王骏：违法性判断必须一元吗？——以刑民实体关系为视角

发布时间：2017-01-04 12:30

  本文关键词：情节犯之情节的犯罪论体系性定位，由笔耕文化传播整理发布。

防止既存财产关系之法秩序的破坏。”[54]赞同该最高裁判例的学者如井田良认为，之所以刑法中认定的他人性较民法有所扩张，主要是因为：民法上的所有权发生争执时，有保持建筑物现状的必要。[55]长岛法官“既存财产关系”与井田良教授“建筑物现状”的表述，应当说意旨相同，共同指向毁坏时点上之“现存财产秩序”。即，为了实效性地实现自力救济的禁止，以维护既存的财产秩序，没有在“所有权”的权利归属问题上纠结的必要。在表述刑法的目的时，长岛法官并未使用“所有”而是使用“所有关系”的概念。笔者的理解是，在建筑物的“他人性”存有争议时，可以尝试将所有权归属的证明程度考虑为“当时建筑物事实上的所有关系”。只要证明了这一点的存在，即可将县鱼联视为“他人”，行为人的毁坏行为当然构成损坏建筑物罪，这也是违法相对判断的理论归结。

　　 当然，对于很多具体问题，刑民的立法旨趣是一致的，或者行为本身难言多面性，此时，刑民的违法判断结论也会一致，故意杀人、强奸等行为即是如此。所以，正如本文引言中指出的，所谓刑法违法判断的相对性，不是说刑法的违法判断处处要与民法不一致（事实上很多情形下是一致的），而是说，当在具体问题上存有立法旨趣差异且行为具有多个侧面需要各有侧重时，就有相对判断的空间与必要。

　　  

　　 结语

　　 违法一元论与违法相对论之争具有重要的理论与实务意义，但在我国学界尚未充分展开。受日本“可罚的违法性”理论影响，在我国，“缓和的违法一元论”似乎是不言自明的“通说”。初看起来，缓和的违法一元论绕开了“刑法完全依存于民法或独立于民法”这样的论断，走了“中间路线”：一方面维系了一元的违法判断，另一方面又使刑法的违法判断具有一定的独立性。但是，我国刑事立法对行为类型的描述既定性又定量，形成了鲜明的“不法量域”，“可罚的违法性”难以独立判断；我国侵权责任法没有规定独立的违法性要件，民法中的违法性判断相当暧昧，难以为刑法所参照。立法特色决定了缓和的违法一元论在我国难言妥当。更何况，“一般的违法性”概念存在固有的逻辑缺陷，既要维系违法判断“一元”，又要进行“相对”判断，让人质疑其是否真的能算违法“一元论”。

　　 不同法领域间的一致与刑法违法性是否一元并无绝对的结合关系，刑法有其独立的目的考量，违法性判断空间不必然受制于民法等所谓“前置法”。整体法秩序的一致性，不是“形式上”的一致，而是“实质上、评价上”的一致，即要达到整体法秩序的一致性，就必须先承认不同法领域在形式上会有不一致。整体法秩序的考量系追求不同法领域间的平衡，不同法领域本来各有其违法内涵，因此各种规范的目的及立法旨趣必须重点考虑，基于刑法谦抑性、最后手段性的目的考量，形式上的违法判断矛盾其实符合整体法秩序一致性的评价。因此，刑法的违法判断是相对进行的，未必要与其他法领域在结论上保持“一元”。

　　  

　　 王骏，浙江大学宁波理工学院法律系副教授。

　　 【注释】

　　 [1]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第125页。

　　 [2]参见王容溥：《法秩序一致性与可罚的违法性》，《东吴法律学报》2008年第2期，第73页。

　　 [3]参见[日]京藤哲久：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，《平野龙一先生古稀祝贺论文集（上卷）》，有斐阁1990年版，第189页。

　　 [4]参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义（第4版补正版）》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第81页。

　　 [5]还有一种规范矛盾的情形是：在某一法领域，法律要件T的法律效果同时是R与非R。本文以刑民实体关系为视角，故对这种同一法领域内部的矛盾暂不展开论述。

　　 [6]参见[日]木村龟二：《犯罪论的新构造》，有斐阁1966年版，第221页。

　　 [7]参见[日]佐伯千仞：《修订刑法讲义·总论》，有斐阁1974年版，第176页。

　　 [8]参见[日]前田雅英：《可罚的违法性论之研究》，东京大学出版会1982年版，第354页。

　　 [9]参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第216页。

　　 [10]参见童伟华：《日本刑法中违法性判断的一元论与相对论述评》，《河北法学》2009年第11期，第170页。

　　 [11]参见注[4]，第80页。

　　 [12]参见注[8]，第7页。

　　 [13]参见注[9]，第216页。

　　 [14]参见储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》2000年第2期，第36页。

　　 [15]参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素：立足于中国刑法的探讨》，《环球法律评论》2003年第3期，第276页。

　　 [16]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第239页。

　　 [17]王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》，《法学研究》2012年第3期，第135、137页。

　　 [18]参见注[16]，第51页。

　　 [19][日]西原春夫：《构成要件的概念与构成要件的理论》，陈家林译，《法律科学》2007年第5期，第63页。

　　 [20]参见李洁等：《犯罪构成的解构与结构》，法律出版社2010年版，第286页。

　　 [21]参见时延安：《论刑事违法性判断与民事不法判断的关系》，《法学杂志》2010年第1期，第93页。

　　 [22]参见李锡鹤：《论责任是违法的法律后果》，《东方法学》2010年第5期，第93页、99页。

　　 [23]参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第128页；杨立新：《侵权法论（上册）》，吉林人民出版社1998年版，第165页。

　　 [24]与法国式一般条款形成对照的是，德国式一般条款之所以在损害要件之外又规定了独立的违法性要件，是因为它从“法律未禁止即为许可”的自由观念出发，将违法行为限定为违反制定法明文规定的行为。

　　 [25]参见李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化》，《清华法学》2010年第5期，第90页。

　　 [26]参见王利明：《我国〈侵权责任法〉采纳了违法性要件吗？》，《中外法学》2012年第1期，第16页。

　　 [27]参见马俊驹、余延满：《民法原论（下）》，法律出版社1998年版，第1049页。

　　 [28]同注[22]，第97页。

　　 [29]参见注[27]，第1049页。

　　 [30]参见注[22]，第95页。

　　 [31]参见[日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第132-134页。

　　 [32]参见注[31]，第259页。

　　 [33]由此，可以窥见刑民价值取向上存在巨大差异：民法突出“救济”色彩，违法性判断可有可无：刑法“惩罚”意义浓厚，违法性判断不可或缺。

　　 [34][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第397页。

　　 [35]参见注[3]，第208-209页。

　　 [36]参见注[10]，第171页。

　　 [37]参见[日]前田雅英：《刑法的基础总论》，有斐阁1993年版，第159页。

　　 [38]参见王容溥：《法秩序一致性与可罚的违法性》，《东吴法律学报》2008年第2期，第87-88页。

　　 [39]参见注[10]，第171-172页。

　　 [40]同注[10]，第172页。

　　 [41]参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第177页。

　　 [42]参见注[9]，第216页。

　　 [43]参见注[37]，第158页。

　　 [44]参见注[3]，第203页。

　　 [45]参见[日]前田雅英：《现代社会与实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第106页。

　　 [46]同注[10]，第171页。

　　 [47]黄荣坚：《基础刑法学（上）》，中国人民大学出版社2009年版，第26页。

　　 [48][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第46页。

　　 [49]同注[38]，第86页。

　　 [50]参见[日]西田典之：《日本刑法各论（第6版）》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第248页。

　　 [51]参见郑泽善：《法秩序的统一性与违法的相对性》，《甘肃政法学院学报》2011年第4期，第62页。

　　 [52]参见付立庆：《论刑法介入财产权保护时的考量要点》，《中国法学》2011年第6期，第139页。

　　 [53]日本《最高裁判所刑事判例集》第40卷（1986年）第5号，第438页。

　　 [54]同注[31]，第170页。

　　 [55]参见[日]井田良：《刑法与民法的关系》，山口厚等：《理论刑法学的最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第70页。

　　 【参考文献】

　　 {1}[日]前田雅英：《可罚的违法性论之研究》，东京大学出版会1982年版。

　　 {2}[日]京藤哲久：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，《平野龙一先生古稀祝贺论文集（上卷）》，有斐阁1990年版。

　　 {3}[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。

　　 {4}王容溥：《法秩序一致性与可罚的违法性》，《东吴法律学报》2008年第2期。

　　 {5}童伟华：《日本刑法中违法性判断的一元论与相对论述评》，《河北法学》2009年第11期。

　　 {6}李锡鹤：《论责任是违法的法律后果》，《东方法学》2010年第5期。

　　 {7}[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版。

　　 {8}王利明：《我国〈侵权责任法〉采纳了违法性要件吗？》，《中外法学》2012年第1期。

　　 {9}[日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版。

　　 {10}[日]松宫孝明：《刑法总论讲义（第4版补正版）》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版。

　　  

　　 【摘要】违法性判断在整个法领域应当统一理解，还是在不同法领域可以分别加以理解，牵涉“问题的思考”与“体系的思考”之结合，是一个具有争议的理论问题。刑法被认为是最后保障法，但这并不意味着其在违法性判断上对民法等“前置法”具有依从性从而只能一元地进行。通过剖析刑民实体关系，可以看出：刑法中行为类型所具有的独特的“不法量域”使“可罚的违法性”难以独立考量；民法中违法性判断的暧昧不清使其难以为刑法所参照；维系刑民违法判断一元的所谓“一般的违法性”概念存在缺陷。法秩序统一性的真义是价值评判上、公理上的一致性。不同法领域立法旨趣的差异与作为评判对象行为的多面性，共同决定了对刑法违法性可以作相对判断。

　　 【关键词】法秩序统一性；违法一元论；可罚的违法性；一般的违法性；立法旨趣

　　  

　　 引言

　　 在一国整体法下，根据调整对象的不同，划分了若干法领域，如民法、行政法、刑法等。这些不同法领域间应当尽可能地避免矛盾，即维系所谓法秩序的统一性。法秩序在某种程度上应当具有统一性，这一点已经成为法解释学的当然前提。“法律的解释，可使法律具体化、明确化及体系化，……法律之间有互相矛盾或抵触之处，尤须藉诸解释方式，阐释其正确的含义使之臻于统一”。[1]法官裁判案件虽然是个别进行，但不可能自外于全体法秩序的观点而为，因为，在适用某个法律条文的同时，其实也就是在整体法秩序下的适用。[2]换言之，对实定法予以解释时，必须保持理论上的一贯性，以期得出妥适结论。有学者称前者（实定法解释）为“问题的思考”，后者（理论上的一贯性）为“体系的思考”。[3]“体系的思考”意味着法官必须注意整体法秩序的统一性。

　　 问题是，法秩序的统一性是否就意味着不同法领域在违法判断上必然要一致？即违法性判断必须一元地进行吗？通常的逻辑设定是：法秩序的统一性→违法性一元论。因为，所谓法秩序的统一性，是指由宪法、刑法、民法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾，更为准确地说，在这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。例如，在某一法领域中被认为是合法的行为，在其他的法领域就不能认定为违法而加以禁止，或者不可能出现与之相反的事态。否则的话，就会产生诸如在民法中被允许的行为在刑法中却要受处罚的事态，这样一来，市民就不知该如何行动是好了。所以，“法秩序的统一性”意指违法的统一性或者违法的一元性。[4]深究这种设定的根本考量点，其目的无非是希望避免规范矛盾。所谓规范矛盾，是指在某个法律规范中，法律要件T的法律效果是R，但在另一个法律规范中，法律要件T的法律效果却是非R。[5]

　　 在日本，刑法学说将“法秩序的统一性”与“刑法违法性一元”两个问题紧密结合，作为争辩“可罚的违法性”能否存在的前提设定，进而产生了严格的违法一元论、违法的相对性论、缓和的违法一元论等不同立场。严格的违法一元论主张，在某一法领域违法的行为，在其他法领域不能被认为是合法的；反之，某个法领域合法的行为，在别的法领域不能作为违法行为看待，没有肯定作为刑法中的特殊违法性之“可罚的违法性”的余地。[6]缓和的违法一元论一方面主张违法性判断应就全体法秩序进行统一评价，另一方面又认为违法在不同法领域有不同的表现形式或者处于不同的阶段，不同法领域有不同的目的，所要求的违法性的质和量也有所不同。[7]违法相对性论则直接承认法秩序的多义性，将违法性在民法、行政法、刑法等领域相对或多义地把握。该说将可罚的违法性概念化解在刑法上的违法性即实质的违法性概念当中。[8]

　　 对于法秩序的统一性与刑法违法性判断的关系，必须考量的两个问题是：（1）在其他法领域合法的，是否只要在刑法上该当构成要件，就必须在刑法上也评价为合法？（2）在其他法领域违法的，是否只要在刑法上该当构成要件，就必须在刑法上也评价为违法？严格的违法一元论对上述二问的回答均是“是”，违法相对论的回答均是“否”，而缓和的违法一元论对（1）的回答是“是”，对（2）的回答则是“否”。

　　 在我国大陆，刑法违法性判断一元论与相对论之争一直未充分展开，及至黎宏教授翻译曾根威彦教授《刑法学基础》一书，才使这一论题受到重视。曾根教授是缓和的违法一元论阵营的代表人物。他引入“一般违法”这种不同法域共通的上位概念，指出“可罚的违法性”具有解释论上的实际意义，正面认可违法一元论。[9]之后，出现了极少的中国大陆学者的论文，也主张缓和的违法一元论。[10]由于基本立场之争尚未在我国大陆学者中充分展开，导致理论与实务解说具体问题时，多是以刑法应具有谦抑性故持一元论或应具有独立性故持相对论进行搪塞。

　　 对于违法相对论，违法一元论者最强烈的指摘在于：某种行为是否违法，即法是否评价为善行，必须通过法秩序整体进行统一的评价。如果不这样的话，即使是刑法之外法律法规允许的行为，也有可能在刑法中被评价为违法而被处罚，这与明文承认以刑法之外的法令为根据的违法阻却之日本刑法第35条（基于法令或正当业务的行为，不罚）相抵牾。[11]诚然，对于其他法领域明定允许的行为，因其直接以立法形式宣示于国民，具有强烈的鼓励、支持功能，在不同法领域间必须保持违法性评价的一致性。刑法处罚其他法领域明示允许的行为，从刑法补充性的见地来看，是不妥当的。但是，这同必须要采取违法一元论是两回事。除了上述其他法领域明确宣示允许的情形外，刑法都应有相对独立的判断空间。所谓“相对判断”，不是一定要与其他法领域不一致，而是说判断要立足刑法价值取向相对独立地进行，不必完全依赖其他法领域的结论。这一点，也是本文主张的违法相对判断与违法相对论的最大不同之处。在宪法之下，民法和刑法在一国法律体系中是重要的两个部门法领域；在以上诸说的展开中，也多以民法作为刑法的参照。本文试图以刑民实体关系为视角，就违法相对判断的立论进行证成。

　　  

　　 一、“不法量域”的立法模式使“可罚的违法性”失去独立考量空间

　　 刑法规范在对所规制行为的描述上有两个不同于民法规范的显著特点：一是行为的定型性，二是对行为既定性又定量。前者系罪刑法定原则的当然要求，后者是刑法谦抑性、最后手段性使然。无论德日刑法三阶层体系中的构成要件，还是中国大陆刑法中四要件组合成的平面犯罪构成，都具有相同的构成要件的本质，都具有构成要件的呼吁功能，即通过刻画不法行为的观念类型而警示人们远离它，不听从这种呼吁的行为人就会受到刑罚惩罚。中国大陆刑法与德日都有这种定型性的要求，区别在于，德日刑法分则一般仅描述不法类型，而不对不法含量进行要求，即所谓“只定性不定量”。对于没有达到值得动用刑罚的“微量”情形，德日刑法均选择了通过程序法予以出罪的路径。那么，在实体解释论上，是否有处理办法？

　　 在日本，多数学者试图围绕“可罚的违法性”来解决定量问题。可罚的违法性理论主张，犯罪的成立必须以有值得处罚的违法性为必要，刑法的违法行为可以因欠缺值得处罚的违法性（可罚的违法性）而阻却违法。[12]严格的违法一元论不承认可罚的违法性，违法相对论将可罚的违法性概念消解在实质的违法性概念当中。相反，缓和的违法一元论从正面认可这一概念，在此，该当构成要件的行为，在违法性阶段要再区分为“可罚的违法”与“不可罚的违法”，如果不具有“可罚的违法”，则刑法的违法性就可以被阻却。刑法上的违法性和其他法领域中的违法性的差别，也可以通过把握为“一般违法”这种共通的上位概念之间的种差，将它们之间的区别明确化的同时，明确其相互之间的内在关系。另外，具有一般违法性而没有可罚违法性的行为，即便不成立犯罪，但在可以对其进行正当防卫的意义上，承认这种概念，在解释论上也具有实际意义。刑法中“可罚的违法性”概念是有用且必要的，而且，只有要求违法统一性的违法一元论，才能为其存在奠定基础。[13]这即是缓和的违法一元论之核心论点。按照这种论点，在构成要件该当的基础上，先判断有无一般的违法性，如果没有，即可断定在刑法上为合法；如果有，再判断是否有可罚的违法性，只有具有可罚的违法性，才能最终在刑法上被认为违法。而且，阻却违法的事由也被分为两种：正当化事由与阻却可罚的违法性事由，前者能完全阻却违法，后者仍具有一般的违法性但是阻却刑法上可罚的违法性。

　　 可以看出，缓和的违法一元论承认构成要件为定性的不法行为类型，正是在“定性”这一点上，刑民之间具有共通性，这种共通性催生了“一般的违法性”这种刑民各自违法性的上位概念。换言之，刑民描述的行为类型均是定性的“同一”样本，因此无论是哪一法领域被评价为违法的，就具备了“一般的违法性”，这种“一般的违法性”打通了整体法秩序，所以该行为被“一元”地评价为在所有法领域违法。当然，因为刑法中可罚的违法性还要考虑定量因素，所以被评价为具有“一般的违法性”的行为仍有可能因为不具有可罚的违法性而阻却刑法上的违法性，这就是对严格一元论的所谓“缓和”。举例来说，盗窃一支铅笔的行为，在刑法上也具有构成要件该当性，如果没有正当化事由，只能评价为因没有可罚的违法性而阻却刑事违法性。同时，这种行为在民法上也是当然违法的，因此是具有“一般的违法性”的，对其可以进行正当防卫。可见，缓和的违法一元论是将构成要件这一不法类型中行为的“质”与“量”进行了切分，保持不法类型中“质”的部分以与民法规制行为范围一致，以期达致刑民判断结果的一致性—具有共通的“一般的违法性”；将“量”置入违法性阶段，并不湮没“可罚的违法性”这一具有刑法特质的违法性判断。从刑事立法只定性不定量的角度看，这一思路在逻辑上是行得通的。但存在的固有疑问是：构成要件是不法类型，符合构成要件的行为通常具有不法性，除非具有正当化事由，因此在违法性层面仅作消极、例外的判断；在引入“可罚的违法性”后，从构成要件该当性中并不能推导出实质的违法性，必须再进行可罚的违法性判断，这就相当于在违法性层面又增加了一层可罚的违法性判断。这就意味着，构成要件本身还不能推导出可罚性，需要在构成要件该当之外再进行积极的可罚性判断，这就危及到了构成要件的定型性，罪刑法定的机能恐难维护。

　　 我国刑法的情形则不同。刑法分则在罪状中大量设立“情节严重”、“数额较大”、“情节恶劣”等要求，并在总则作出第13条但书的规定，对“情节显著轻微，危害不大”的行为从立法层面就排除出犯罪圈，这被学界认为是定性加定量的立法模式。“情节严重”、“数额较大”、“情节恶劣”等被称为定量因素[14]或罪量要素[15]。有学者认为，当行为符合客观构成要件的基本要素后，并不意味着行为的违法性达到值得处罚的程度，需要在此基础上对行为进行整体评价，以表明行为达到可罚的程度；我国刑法分则中“情节严重”与“情节恶劣”的规定即是指涉行为可罚的违法性程度要件，属于“整体的评价性要素”。[16]笔者认为，在我国，不存在一般的违法性与可罚的违法性两阶段的刑法违法性判断，“可罚的违法性”概念没有独立存在的空间。

构成要件的类型特征决定了构成要件的质和量化评判是不可避免的，即“有或无”和“多与少”的判断。后一种判断，正是我国学者所谓的“罪量”。刑法第13条但书决定了分则任何一种不法类型均是质与量的统一，即便是罪状中只有行为性质的描述，没有规定“情节严重”、“数额较大”、“情节恶劣”等要求的，在适用上也必须进行罪量的考量。“作为类型的构成要件总是拥有一个它自己的预设的量域，而个案的不法含量总是在这个量域内浮动。例如，抢夺2000元钱与抢夺200万元，其反映的行为不法与结果不法的含量，都属于抢夺罪的不法量域。而如果行为人实施抢夺时使用了暴力或者携带凶器以随时可能使用凶器相威胁实施抢夺，则其行为不法含量就超过了抢夺罪构成要件的边界，(点击此处阅读下一页)

哪怕只抢夺到价值微小的财物，也上升到了抢劫罪的构成要件的不法量域。”“如果构成要件获得正确的诠释，个案充足构成要件时所反映的不法含量就会如同立法者所预想的那样，总是以那些典型的出现频率较高的构成要件事实所反映的不法含量为中心上下波动，形成一个基本的构成要件不法含量区间，我们可以称之为基本不法量域”[17]。

　　 我国刑法规制的行为类型具有独特的“量域”性，有着高于民法的不法量的要求，只有达到刑法中量的要求，方可作为违法性的评判对象；对于没有达到刑法中量的要求的，构成要件的定型性都未符合。可见，在我国，“可罚的违法性”概念湮没在“不法量域”的行为定型中，不可能再有单独的一个判断层面。既然如此，切分行为的“质”与“量”，分别置入“一般的违法性”与“可罚的违法性”，形成二重构造判断方式的缓和的违法一元论，在我国就难以有立足之地。总之，如果用三阶层来表述我国的情形，那就是，在构成要件符合性层面，由立法定性又定量所决定，实际上刑民的违法性就已经出现判断差异了，刑法有其独立的“罪量”特质需要考量，即违法的相对判断；而非如缓和的违法一元论所主张，构成要件层面的违法性只可能有“一元”的违法性判断，只有到违法性层面出现可罚的违法性判断时，方有相对判断的余地。“可罚的违法性”一旦失去独立考量空间，缓和的违法一元论也就难以得到认同。

　　  

　　 二、民法中违法性判断的暧昧不清使其难以为刑法所参照

　　 违法性判断一元论旨在维护法秩序的统一性，这一出发点无可厚非。在进行刑法违法性判断时，顾及体系上的一致性，需要参照民法上违法性的判断结论，这也是当然的。可问题是，什么是民法上的违法性？独立的违法性判断在民法上是否必需？如果民法中不存在独立的违法性判断，或者这种判断非常淡化，或者民法学者都在回避这种判断，刑法上不是就失去“参照物”了吗？在违法性判断上，刑法怎么如违法一元论所要求的那样去“依存”于民法呢？所谓违法性判断一元化不就成了刑法学“一厢情愿”的追求了吗？

　　 违法与责任的区分，在犯罪构成体系的构造上，甚至在整个刑法理论中都具有不寻常的意义。将违法与责任作为犯罪论的支柱，是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展。[18]日本学者西原春夫教授也说：“虽然关于构成要件的定位还存在争论，但是，关于区分违法性与责任来加以说明的方法几乎没有异议。”[19]可见，刑法中违法性的地位十分重要。将违法、责任加以区分的阶层体系，其基本价值就在于保证刑法运行的安全。为了避免法的不安全，在刑法解释理论体系的设定上，就应该设计一种通道，使之能将失误尽可能过滤掉。于是，多层次的思考就具有了其意义。三阶层的判断，可以赋予是否成立犯罪的认定以安定性。这种安定性，也就保证了法运行的安全。[20]通过先进行违法的正面判断，紧接着进行违法的负面判断即正当化事由的判断，可以及时将具有正当化事由的情形出罪；然后，依次进行责任的正面判断与负面判断。即便在施行平面体系的我国，刑事违法性也位于犯罪三大基本特征之列，虽然与阶层体系中的违法性概念有别，但对违法性判断没有丝毫含糊之意。可是，民法中违法性的概念与地位远不如刑法明确。民法学者可能在承担民事责任、侵权行为的成立要件之一、过错、侵权行为的全部要件之综合等多种意义上把握违法性。到底何者是考察刑民关系时所要关注的民事违法性？这需要细致、审慎地予以辨析。

　　 其一，承担民事责任或者违反民事法律不等于民事违法。有学者认为，民事不法行为，包括民事侵权和债的不履行，是指任何违反民事法律应承担民事责任的行为。民事不法，即这类行为违反民事法律的性质。[21]可是，民法中有多种责任，如侵权责任、违约责任、缔约过失责任等；侵权责任中，又分为过错责任、无过错责任、公平责任等。到底承担何种责任才算不法？抑或只要承担上述任一责任就属不法？例如，我国民法通则第129条第1款规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任，如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。”那么，能否据此认为紧急避险在民法上可能违法？可是，一旦认定紧急避险可能违法，岂不可以对之实施正当防卫？这是将其认定为违法行为所不能解说的。因此，不能将承担民事责任与民事违法等同。此外，何为“违反民事法律”？例如，单纯债务不履行或借用人超期不归还出借人的财物，是违反合同法的，可是，这种行为能否评价为违法？再如，民法中涉及大量违反公序良俗的问题，那么，违反公序良俗是否违法？又如，违约也可谓是民事违法，可是，违约中的“必要注意义务”是基于双方当事人意思一致的意生义务，而非法律直接规定，合同的强制性与法律的强制性存在本质区别，违约不是违法。违约的法律后果是违约人的允诺或推定允诺，是合同债务的转化形态，并非法律的制裁。违约后果是补偿而非赔偿，违约不发生责任，违约责任确切地说应是违约债务。[22]

　　 其二，侵权法中并无独立的违法性要件。主要理由在于：（1）根据我国侵权责任法第6条第1款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”由此，承担侵权责任应当具备三个要件：一是必须要有过错；二是“因过错侵害”，表明要有因果关系；三是要有侵害他人民事权益的后果。显然，其中并无所谓违法性要件。依照文义解释，违法性并非侵权责任的构成要件。（2）我国侵权法选择了责任法而非行为法的概念，价值判断上不再强调对行为本身的非难，责任法的理念是对受害人的救济，侵权人的行为不再是关注中心，以行为作为判断重点的违法性要件也就不再需要。上文所提到的紧急避险需要“承担适当的民事责任”，指的实际上是承担公平责任，[23]而公平责任本质上是因财产产生的责任，与侵权行为法中因违法行为产生的责任大相径庭。对于承担公平责任，民法学者选择的是回避或淡化对行为的违法性评价。在强化对受害人救济的责任法语境下，违法性要件的功能已大为弱化。（3）我国侵权法中的损害或过错要件可以吸收违法性判断。法国式一般条款（即法国民法典第1382-1383条）没有规定独立的违法性要件，是因为它以“不得损害他人”的自然法原则来判断侵权行为的违法性，将造成他人损害的行为原则上认定为违法行为。在法国式一般条款中，违法性要件实际上包含在损害要件之中。[24]我国侵权责任法第6条第1款的出发点是“不得侵害他人权益”，与法国式一般条款没有本质区别，[25]因此，违法性判断实际上被吸收在损害要件之中。还有学者认为，我国侵权法没有采纳所谓违法一词，而只是使用了过错的概念，表明在过错中包含了违法。凡是行为人的行为明显违反了法律规定，毫无疑问表明行为人具有过错，但尽管没有违反现行法律的规定，如果违反了注意义务，仍可能具有过错。违反注意义务可以作为统一的标准来判断过错，不必对是否违法作出牵强附会的判断。[26]这种理念，与刑法明确区分违法与责任、贯彻客观违法论的做法大相径庭。试问，违法性在民法中如此“弱势”，如何与刑法违法性进行对话，进而形成所谓“一元”的判断结论？（4）如果一定要将违法性作为侵权法的要件，那么，违法的“法”难以确定。严格地说，以违反现行法作为标准不可行，因为法律上规定注意义务的情形较少；如果将违反法律原则作为标准，则因法律原则过于宽泛使得违法性变得无意义；此外，公序良俗是否“法”也存争议。这些，都是违法性作为侵权法的要件难以直面的问题。

　　 其三，在侵权责任等民事责任归责原则中，“过错”才是居于中心地位的要素。以侵权法为例，有学者明确主张以“过错”吸收“违法”。主要理由是：（1）过错本身是一个主客观相统一的概念，不仅包括了行为人主观状态的可非难性，也包括了客观行为的违法性，过错本身就意味着法律对行为的否定评价。（2）侵权行为的广泛性与复杂性决定了行为违法性界定之困难。（3）行为的违法性认定依赖于主观上有无过错，如果无过错，就很难说行为违法。[27]在笔者看来，上述主张是有道理的。既然违法性是对行为的否定性评价，过错是对意志的否定性评价，而行为是发端于意志、由意志支配的，那么过错也是对行为的否定性评价，两个概念就产生了重叠。同时，违法性概念要发挥功效，有赖于立法对权利的完整罗列，这对侵权立法而言是不可能的。德国侵权法规定违法性要件的初衷是限制法官权力，可是，实务中不断扩大对权利的解释使得这种限制在很大程度上落空了。我国侵权责任法第6条第1款之所以没有正面规定违法性要件，恐怕这是一个主要原因。既然实务中侵权样态层出不穷，对每一种侵权行为都一一认定其违法性就非易事。所以，立法选择了对违法性要件的回避。相反，过错的概念清晰易辨，对规范行为、确定行为标准具有重要的意义。此外，正如有学者所说，“任何无过错而违法，无过错而侵权，无过错而发生民事责任的规定，都违背民法的基本逻辑和法理。”[28]可以说，无过失责任的基本思想，不是在于对“反社会性”行为的制裁，企业经营、交通工具的使用、商品产销、核装置的运转等，都是现代社会所必需，实无违法可言。[29]概言之，“违法”在民法中难以形成清晰科学的定义，确无实质内容，为“过错”概念吸收可谓实至名归。

　　 其四，民法学者也有主张“侵权是违法的根据，违法是侵权的结果”的，将违法性看成侵权行为的全部要件—损害事实、因果关系和过错的共同结果。[30]如果在“没有发生损害事实就不是违法”的意义上理解违法，对于没有造成任何损害的犯罪未遂势必只能作出“不违法”的民事判断，但是，在刑法违法性那里，行为无价值论者自不用说，即便是主张结果无价值论的学者，因为该行为有导致危害结果发生的现实危险，也会认为其当然属于违法，这一结论与民法上的判断结论就没有可比性，这种意义上的民法违法性判断不可能作为刑法的比对对象。因此，违法一元论与违法相对论所论及的民事违法性，不可能是成立侵权行为意义上的违法性。同样，以损害或过错要件吸收违法性，也难与刑法违法性在同一平台上对话。侵权责任的损害要件是一种事实判断，在刑法中，法益侵害这种意义上的“损害”是价值判断，更何况，行为无价值论的立足点根本不是法益侵害。此外，刑法中客观的违法性是得到公认的，主观的违法要素只在例外场合得到认可，过错意义上的违法性更不可能与刑法违法性进行比对。

不仅如此，当民法对某一问题并无定论或依从民法的结论会显失妥当时，固守“一元”的判断并无意义。以不动产所有权转移时点为例。在日本，末川博先生采用“物权行为独自性说”，即买卖合同属于债权合同，不能直接发生所有权的转移，只有实施了所有权转移这样的物权行为时，才引发所有权转移的效果。只有伴有外部表征的行为才是物权行为，而交付伴有外部表征，将其视为转移所有权的行为合乎社会习惯。与之不同的是，川岛武宜先生否定物权行为的独自性，认为所有权因买卖合同发生效力而转移，而买卖合同最本质的内容是“对价给付的相互规定性牵连关系”，在对方的给付（支付价款）没有实现时，自己也可以不实施给付（转移权利），这才是买卖合同的本质，所以，如果交付了动产或者进行了转移登记，即使没有支付价款，也认为发生了所有权的转移，同时，即使登记上已经转移但所有权并没有转移的意思也是可以的。此后的学说，在末川说与川岛说基础上，将交付、登记、支付价款三者并列为所有权转移时点。[31]那么，在双重让与的场合，如甲将不动产卖给乙后，又将该不动产卖给丙，甲是否构成对乙的侵占罪？由于在所有权转移时点上民法并无定论，刑法到底应按照交付、登记、支付价款中的何者来判断？更进一步说，刑法怎样去“依存”民法？另外，即便民法对某一问题有所谓一元的结论，但依从这种结论导致刑法判断显失妥当时，难道也要毫不犹豫地“依从”下去？例如，我国物权法第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，我国对不动产的所有权转移，原则上以登记为基准。那么，在上述双重让与的场合，(点击此处阅读下一页)

无论甲与乙还是丙登记，另一方都不可能成为不动产的所有人，甲的行为没有违法性，充其量只是一种违背道德的行为。可是，刑法应站在“买主应受到何种程度的保护”的立场上才对。已经支付价款的买主虽可以向卖主提出损害赔偿请求，但多数情况下卖主没有资力，实际上难以实现价款返还请求权，如果买主又转卖给他人或者在该土地上又建造建筑物，则会产生价款以外的更大损失。由此，刑法应当另寻所有权转移的基准。

　　 最后，需要着重指出的是，即便在学说与判例的主流将违法性作为侵权责任独立要件的国家，该要件的地位也相当尴尬。以日本为例，其民法第709条列举了损害发生这一侵权行为的成立要件，即使认定存在违法行为，如果没有发生损害，实际上也不能成立侵权行为。在自力救济的场合，法官的态度是不愿卷入有无违法性的争论，所以一般不言及违法性之存否，而是在判决书中写上“因为没有损害，总之不成立侵权行为”。但是，在刑事裁判中，法官对类似的案件一般会作出“具有违法性，应受处罚”的判决。申言之，在侵权行为的成立要件中，即使存在欠缺哪一要件的指摘，为了避免与“侵权行为不成立”相违的结论出现，违法性判断也受损害是否发生的影响。如果不发生损害，违法性是很难认定的。理论上虽非如此，实际中却是有可能的。[32]可见，在实务中，日本法官更倾向于通过损害要件认定是否成立侵权行为，并尽可能使侵权认定与违法性判断保持一致，而回避专门针对违法性的判断。这一实务现象，值得主张独立违法性要件的我国学者深思。

　　 总之，民法中违法性的概念及地位存在争议，承担民事责任不能与违法等同，侵权法中则无需将违法性视作一个独立归责要件，其功能可以被损害或过错要件吸收，违法性判断极为弱化，[33]即便是将其作为独立侵权要件的国家，实务中也尽量回避专门针对违法性进行判断。既然如此，作为刑法违法性比对对象的“民法违法性”何在？民法学者都不能给出一个恰如其分的概念、地位、判断方法、判断结论，刑法以何作为参照以达到违法判断的“一元”？参照物如此模糊不清，而刑法违法性判断又丝毫不能含糊，刑民评价如何“一元”？即使强行“一元”以求所谓法秩序的统一，那么这样的统一又有何实质意义？这些恐怕都是违法一元论者不得不反思的问题。

　　  

　　 三、维系刑民违法性一元的“一般的违法性”存在重大缺陷

　　 严格的违法一元论过于僵硬，在德国，即便其是主流，但连Roxin也强调要对其适度缓和。他的设问是：一种对确定举止行为的民法性或者公法性的禁止性存在，是否意味着在任何情况下，这种举止行为一旦同时满足了一个刑法规定的行为构成，也就表现了刑法上的不法？对此，他认为不能用“是”来回答，因为一概适用刑事惩罚“既不能显示这种考虑的必要性，也并不总是能够显示出刑事政策来”。这样，“简单地否定一种不同的违法性是不正确的”。[34]这体现了Roxin的违法相对观。

　　 在日本，缓和的违法一元论是一种有力的学说，其出发点是希望能在法秩序统一性的前提下融入违法性的相对判断。该理论实际上是为“可罚的违法性”量身定做的基础理论，它源于德国学者Gunter的影响。Gunter认为，某个法领域的承认或否认，是符合全体法秩序的，即适法与不法对全体法秩序而言是统一的。“一般的违法性”与作为犯罪要件的“刑法的违法性”是一致的，“一般的违法性”对“刑法的违法性”而言是必要条件，“刑法的违法性”对“一般的违法性”而言处于从属、特殊的关系。[35]据此，“一般的违法性”是立足全体法秩序进行的违法性判断，可罚的违法性即刑法的违法性是刑法自身的违法性判断，有可能存在一般的违法性，但不存在可罚的违法性。就阻却违法事由来讲，正当化事由不但阻却刑法中的违法性，同时也阻却一般的违法性；可罚的违法性阻却事由只能阻却刑法中的违法性，但不能阻却一般的违法性。

　　 在笔者看来，缓和的违法一元论用所谓“一般的违法性”概念维系其违法性判断的一元化，存在诸多缺陷。

　　 第一，缓和的违法一元论在逻辑上不可能自洽。对于存在可罚的违法性阻却事由的行为，缓和的违法一元论一方面认为其已阻却刑法上的违法性，另一方面又认定其具有一般的违法性。按照其理论归结，行为只要在任一法领域具有违法性，就具备了一般的违法性，进而在全体法秩序中也是具有违法性的。换言之，立足贯穿全体法秩序的一般的违法性，民法上违法的行为，不可能在刑法上合法。这正是缓和的违法一元论所谓的“一元”。由此，上述存在可罚的违法性阻却事由的行为显然在刑法上仍然具有违法性。可是，不是已经因存在可罚的违法性阻却事由而阻却刑法中的违法性了吗，为何依然在刑法上还残存着违法性？例如，盗窃一颗葡萄的行为，因为阻却了可罚的违法性所以刑法的违法性被阻却，但是，该行为在全体法秩序内是一种违法的行为，即具有一般的违法性，不但在民法上违法，在刑法上也违法。可问题是，盗窃一颗葡萄的行为到底有无刑法的违法性？显然，缓和的违法一元论在逻辑上不能自洽，既想“相对”判断，又维护所谓“一元”，难免顾此失彼，因而存在致命缺陷。

　　 第二，“一般规范”、作为法的“法”均是虚无概念。缓和的违法一元论认为，可罚的违法性的前提是作为“一般规范违反”的一般违法性。在实定法层面，宪法是根本法，是一切部门法的终极法源，宪法就是一般规范；刑民违法归根到底在宪法上都是违法的。在理论层面，刑民规范的前提和规范方向是一致的，刑民违法都是违反了作为“法”的法，作为“法”的法就是一般规范。[36]可是，具体的违法行为只可能违反具体的规范，作为法秩序整体的“一般规范”在现实生活中根本不存在，也不可能存在违反“一般规范”的违法行为。[37]宪法虽是实定法，但其条文抽象，不可能据以进行具体的违法性评价。当刑民违法评价不一致时，到底应以何者为准去认定一般的违法性是否存在？宪法能起到一锤定音的作用吗？例如，对于基于不法原因委托发生的侵占，民法规定委托人丧失返还请求权，刑法却对受托人论之以侵占罪，宪法能回答侵占这种民法不予保护财产的行为是否具有“一般的违法性”吗？另外，何为作为“法”的法？如果脱离实定法将自然法这种应然层面的法引入，在实行成文法主义的我国能行得通吗？即便民法对“法”的认定极为开放，法律原则（不是规范）、公序良俗等都在其列，但刑法只可能认同相对封闭意义上的法律规范，那么，二者如何对话？强加给二者的作为法的“法”有何意义？

　　 第三，缓和的违法一元论以“一般的违法性”掩盖其违法相对性之实。在严格的违法一元论那里，思考模式是法秩序统一→违法性一元→否定可罚的违法性，为了认可可罚的违法性，缓和的违法一元论不得不对上述模式进行折中，形成了法秩序统一＝一般的违法性→刑法的违法性这种一元的判断流程。可是，该理论又主张有一般的违法性但无刑法违法性时的法秩序仍是统一的，等于在违法一元论的前提下，也承认违法的相对性，即，有一般的违法性→有或无刑法的违法性。颇有疑问之处是，如果承认法秩序统一→刑法违法性一元，即不同法领域法秩序的违法性一致，真的还有缓和的违法一元论进行相对判断的空间吗？既然认可刑法的违法性可与一般的违法性作出相反的判断，承认可罚的违法性概念，违法性还是一元的判断吗？另外，为了用一般的违法性维系违法性一元，缓和的违法性论不得不进行二重判断，将阻却违法事由区分为“正当化事由”与“阻却可罚的违法性事由”，可是，既然刑法违法性一元，又为何区分“不具一般的违法性且不具刑法的违法性”与“具一般的违法性但不具刑法的违法性”两种阻却刑法违法性事由？只要作这种区分，，就不得不说，相对整体法秩序而言，刑法的违法性是相对的。[38]

　　 第四，缓和的违法一元论在具体问题上的结论经不起推敲。例如，一个获得仅具有限制行为能力的少年同意的毁损财产行为，由于民法上要求被害人必须具有完全的行为能力始具承诺能力，因此，该获得同意的毁损行为，在民法上仍是违法的，行为人要承担损害赔偿责任。然而，刑法上的承诺能力，按照被害人心智成熟能力认定，与民法上的行为能力无关，因此，该获得同意的毁损行为可能因被害人承诺而阻却违法。假设被害人是心智成熟的少年，则出现该毁损行为民法违法刑法合法的局面。此时，按照缓和的违法一元论，既然民法上违法，那么在整体法秩序上就是违法，也就具有了一般的违法性；可是，经被害人同意是刑法认可的正当化事由，不但阻却刑事违法性也阻却一般的违法性。那么，最终的判断到底是否具有一般的违法性？对此，缓和的违法一元论恐怕难以回答。又如，缓和的违法一元论认为，单纯的债务不履行或者通奸行为在整个法领域都是违法行为，只不过在民法上应当承担相应的民事责任而在刑法上没有规定法律效果而已。[39]可问题是，完全无视刑法规制行为的定型性，认为这类刑法并不规制的行为具有刑法违法性有何意义？到底是刑法不理会这类行为，还是关注这类行为但没有规定法律效果？将这类行为认定为具有刑法违法性是否有违国民的法感情？显然，这种判断方式有以一般的违法性取代独立的刑法违法性判断之嫌。“缓和的违法一元论应当坚守的底线是，无论是刑事违法还是民事违法抑或行政违法，作为其上位的违法性的判断应当是统一的。违反任何一个法领域的不法行为应认为在整体法领域都具有违法性，在解释论上不能得出性质相反的结论，违法的判断应是统一的。”[40]可是，在平行的法领域之间，没有哪一种违法内涵是绝对优先的，按照缓和的违法一元论，民法违法也就意味着具有一般的违法性，刑法上必然也违法，这样，除去考察违法阻却事由之外，刑法没有得出其他结论的余地，这种贬抑刑法违法性乃至将其置于从属地位的做法，无论如何难言妥当。众所周知，刑法对违法性的判断，存在着行为无价值论与结果无价值论之争，二者在很多时候得出的结论并不一致，这种交锋的状况在很长时期内会持续下去。但是，按照缓和的违法一元论的逻辑，一般违法性的判断结果一旦出来了，刑法上就没有争辩质疑该结果的必要了，只能无条件接受，这样一来，行为无价值论与结果无价值论二说之中，谁的结论与一般的违法性判断一致，谁的结论就是可接受的。果真如此，刑法学自身的繁荣也就被扼杀了。

第五，引人一般的违法性使得国民失去判断准则。本来，违法一元论的前提是将法视为行为规范，行为规范就是行为准则，法秩序为了确立国民的行为基准，在立法上应尽可能统一，避免一个行为被禁止的同时又被允许，使国民不致行为混乱。例如，一方面承认是自救行为，另一方面又允许对其实施正当防卫，这种矛盾会导致国民无所适从，应该避免。但是，一国内调整同一种行为的法领域众多，不同领域间难免因各自价值取向作出并非显著矛盾的规定，解释论上不可能总是能得出一致的违法与否的结论。对那种在其他的法域（比如民法）中属于违法（比如说，产生了损害赔偿义务），但在刑法上是阻却违法性的行为来说，行为人都面临着到底作出何种行为的选择（是因为存在损害赔偿而作罢呢，还是因为不被处罚就接着干呢）。在此，对该行为人说“该行为是违法的，但却不具有可罚的违法性”根本就没有什么实质意义。[41]民法上违法但刑法上未进入犯罪圈的行为比比皆是，从来没有听说哪国国民无所适从。原因在于，刑民违法性可以相对判断，国民要知法懂法，不可能只了解民法规定而置刑法于不顾（反之亦然），否则，刑法构成要件的呼吁功能和警示作用何在？正是在了解刑民差异的基础上，国民按照自己的行为意志进行选择，这是再正常不过的事情。缓和的违法一元论为了弥补“可罚的违法性”与违法一元论相左的弊病，引入“一般的违法性”以求在违法评价上“大一统”，使国民行为准则归于统一。但是，效果却适得其反。对于因不具有可罚的违法性而阻却刑法违法性的行为，一方面其在“一般的违法性”层面已是违法，且在刑法上还残存违法性，但又因不具有可罚的违法性而阻却刑法违法性，这是否意味着该行为在刑法上被禁止的同时又被允许了呢？此外，国民能理解“一般的违法性”这一空洞概念，(点击此处阅读下一页)

能理解其具有的“统率”或“上位”意义吗？国民可能会认为，既然民法上已经违法，那么根据引入一般的违法性之意义，刑法上也当然违法，也就不必再费心关注刑法条文。这不是将国民引入歧途吗？按照缓和的违法一元论，国民显然会在“一般的违法性”与“可罚的违法性”问题上踌躇，这恐怕不是该理论所愿看到的。此外，缓和的违法一元论认为通奸行为在刑法上也是违法的，可事实是该行为根本不在刑法规制范围内，国民到底应看重因为一般违法从而在刑法上违法这一结论，还是相信自己了解后发现其根本不是刑法关注的对象这一事实？显然，缓和的违法一元论起到了“火上浇油”的反作用。所以，不同法领域的差异评价，只要不属于无论是谁都不得不加以否定的明显矛盾，就应能“和平共处”，国民应该而且能够了解不同法领域的差异，试图以“一般的违法性”掩盖这种差异的做法，只会使国民失去判断准则，陷入决断混乱。

　　 第六，一般的违法性具有明确正当防卫对象之“不法”的所谓实益，其实并不存在。缓和的违法一元论一直强调的是，无可罚的违法性但具有一般的违法性这一诊断存在实益，即对此种行为，是可以实施正当防卫的。[42]其逻辑推理是，按照违法相对判断，不同法领域的违法评价可能不同，如果没有“一般的违法性”这样一个贯穿所有法领域的上位概念，违法评价就无法达致统一。举例来说，盗窃一颗葡萄的行为，在民法上可以评价为违法，在刑法上因不具有可罚的违法性因此阻却了违法，那么，到底能否对其实施正当防卫？正当防卫的对象是“不法侵害”，该行为在民法上违法，在刑法上不违法，能否作为“不法侵害”？如果对于刑法中不违法的行为可以通过正当防卫进行阻止，就导致了刑法上违法评价的矛盾性。此时，如果有了“一般的违法性”这样一个刑民违法的上位概念，马上就能得出结论：民法上既然违法，在全体法秩序中就是违法，也就具有一般的违法性，一般的违法性意味着属于“不法”侵害。由此，一般的违法性具有使正当防卫对象之“不法”更加明晰的作用，从而具有相当的实益。可是，刑法中正当防卫对象的“不法”，没有必要具备刑事违法性，只要是侵害一般的值得保护的利益就可以了。盗窃一颗葡萄的行为，刑法不评价为违法并不意味着就正面肯定其合法。在符合构成要件定型性的基础上，唯一能使刑法作出合法评价的，只有正当化事由的存在。既然如此，只要该行为不具备正当化事由，其在民法上就是不法的，在刑法上也未肯定其合法，凭什么不能对其正当防卫？为何一定要搬出“一般的违法性”概念呢？

　　  

　　 四、刑民维护各自立法旨趣契合法秩序统一性之真义

　　 缓和的违法一元论之所以强调一般的违法性，主要是因为重视法秩序统一性的要求。但是，现实的法包含着各种各样的矛盾，没有必要完全消除这些矛盾，只要在法秩序目的必要的范围内、在可能的前提下消除矛盾就够了。[43]即便某一法律规范命令为某种行为而另一法律规范命令不要为同种行为，也没有必要绝对排斥这样的规范冲突。[44]有学者甚至认为，即便欠缺民事违法也不一定就可以否定刑事违法。如医生专断实施的医疗行为在医学上是成功的，民法上也否定其损害赔偿义务，但在刑法上仍可能具有违法性。不同的法领域有不同的法律效果，作为其要件的违法性也不相同，不同法领域的违法不是量的不同而是质的不同。[45]

　　 违法一元论误解了法秩序统一性之真义。在一元论主张者看来，“所谓违法性，就是对于一定的事实由国家进行否定的价值判断，既然国家的意思本来只有一个，对于同一事实，不能以法律目的等方面不同为理由，在违法判断上采取相对的立场”。[46]对此，笔者存有三点疑问：（1）凭何断定“国家的意思本来只有一个”？如果国家的意思只有一个，那么，对上文提到的获得仅具有限制行为能力但心智成熟的少年同意的毁损财产行为，国家的“一个”意思是认为违法还是合法？如果违法，刑法中基于心智成熟将被害人同意作为正当化事由就不能被认可；如果合法，民法为保护未成年人利益提出的“完全行为能力”概念就被否定了。可见，这里并不存在“唯一”的国家意思。类似的例子还有很多。（2）在“同一事实”前提下，该事实不是仍可能具有多个侧面吗？不同法领域对一行为的多个侧面不妨各有侧重。撇开这些侧面，笼统地进行价值评判，难道就是所谓的秩序“统一”？举例来说，草莓的口感是好还是不好？重视甜味的人会说好，不喜酸味的人会说不好，它的口味到底好还是不好？在生活中，人们经常对同一事物根据不同立足点进行不同评价，笼统的所谓“整体”评价反而显得片面。同理，“获得仅具有限制行为能力但心智成熟的少年同意的毁损财产行为”作为事实是“同一”的，可是针对该同一事实，刑民关注的是该事实的不同侧面，进而违法评价也各不相同。所以，重要的是同一事实的不同侧面，而不是该事实整体。（3）既然同一事实具有不同侧面，为何不能以法律目的等方面不同为理由，在违法判断上采取相对的立场？分属公法与私法的刑民价值取向迥异，立法目的截然不同，以目的为导向的违法性评价凭什么不能采取相对的立场？只要承认刑法的谦抑性、最后手段性，“所保护的是人在社会生活中的基本（不可或缺的）利益”，[47]就不得不肯定刑法之违法判断的相对性。

　　 德国学者Carnaris证实，事实上必须分别不同体系的概念。各种体系共通之处只在于：其均具有统一（指具有单一或多数的中心基准点）及秩序（指所有的陈述具有一贯的关联及逻辑上的一致性）的思想。依其之见，逻辑学上公理式演绎的体系，并不适用于法学，因为此种体系的前提是作为体系基础之公理的无矛盾性及完整性。作为法秩序基础的各种评价原则，无论如何都不能满足这两项要求。概念法学的逻辑体系同样也不适宜，因为，法秩序中的意义一致性（借助它，法秩序才能被理解为一种体系）“既是由正义思想所推论而得，因此，它不是逻辑上的，而是评价上的、公理上的一致性”。[48]这才是法秩序统一性之真义。“刑法本身目的性的考量与谦抑原则的要求其实就是在与其他法领域求取平衡，求取彼此之间的实质一致”，“法秩序一致性与刑法违法性一元，并无必然的结合关系”。[49]违法是一种价值判断，不同于自然科学的精确判断。在自然科学领域，结论往往唯一，证明方法可以多种，可谓“殊途同归”。但是，在整体法秩序层面上，很多时候难以对某一行为作出统一的价值评判，必须委诸于不同法领域，由不同法领域就其各自固有的立法旨趣进行判断，不但“殊途”，而且很多时候不求“同归”。深究其因，正是Carnaris所言逻辑推演与价值评判的分野。

　　 不同法领域各自有其本质上不同的固有目的，不同法领域的解释学原则上作为具有目的论意义的解释学，为了实现其固有的目的构造，应具有合目的性。正是这种目的的不同，使得不同领域的法解释难免出现矛盾。例如，侵占罪的对象是“他人的财物”，当作为受托人的行为人从委托人那里接受金钱时，因为民法上金钱的占有与所有是同一的，所以金钱的所有权即转移给受托人。这样，是否存在成立侵占罪所要求的“他人的财物”就有疑问。但是，刑法学的主流认为，被委托的金钱仍然是委托人所有的财物。这种不同的解释论，正源于刑民在财产领域不同的立法旨趣：金钱是具有流通性的交换、结算手段，为了保护交易安全、动态安全，有必要在民法中直接承认所有权的转移；不同于民法的是，刑法保护的是静态的权利关系，故受托金钱的所有权仍属于委托人。[50]从表面上看，“金钱的所有权转移给受托人”与“金钱的所有权仍归委托人”属于逻辑法则上不能相提并论的命题。但是，前者是说“民法领域中金钱的所有权转移给受托人”，后者是指“刑法领域中金钱的所有权仍归委托人”，两个命题并不矛盾。但是，如果将这两个命题同时放人作为刑民共同上位的类概念的“法”中，将上述命题表述为“法领域内金钱的所有权转移给受托人”以及“法领域内金钱的所有权仍归委托人”，就和逻辑法则发生矛盾了。试图在类概念层面的“法”上消除这两个命题的矛盾，注定是要失败的。在“法”的层面，只要取“在某种情况下，金钱的所有权转移给受托人；而在另一种情况下，金钱的所有权仍归委托人”的表述形式即可，即正面认可违法的相对性。[51]由此看来，法秩序的统一性不是绝对的，而是相对的。

　　 实际上，反映这种不同立法旨趣的刑民解释论差异，广泛存在于财产罪中，表明刑法解释论对民法并非完全依从。有学者指出，在财产权的法律保护体系中，要恰当处理民法与刑法的关系。既要避免民法的刑法化，解决刑法介入财产权保护过度的问题；又要避免刑法的民法化倾向，解决刑法介入财产权保护不足的问题。否则就会出现“民法上违法却能成为刑法所保护的法益”或者是“受到民法的保护却在刑法上成立犯罪”的现象，导致民法的评价和刑法的评价出现结局上的不同。这也就造成了，刑法上是否成立相应的财产犯罪，并不依赖于民法上的所有权等权利义务关系归属的情形。[52]在笔者看来，不同法领域立法旨趣的差异与作为评判对象行为的多面性，共同决定了违法判断的相对性，二者缺一不可。

　　 如果不同法领域的立法旨趣相同，即便判断的行为具有多个侧面，也不影响专注于共同的侧面从而形成同样的判断结论。以上文所举“获得限制行为能力但心智成熟的少年同意的毁损财产行为”为例，该行为具有两个重要的不同侧面：一方面，被害人是限制行为能力人，这是按照年龄所形成的一种拟制事实，不受被害人实际行为能力左右；另一方面，被害人虽是限制行为能力人，但其心智成熟，行为能力不在正常成年人之下。如果刑民立法旨趣都是保护未成年人利益，则被害人“虽是限制行为能力人但心智成熟”这一侧面就不会被关注，只会着眼于其年龄所决定的“限制行为能力人”的侧面，所以判断结论趋于一致：该行为违法，行为人要承担损害赔偿责任。相反，如果刑民立法旨趣都是“尊重被害人最大具体利益的追求与被害人的自主利益”，则被害人“心智成熟，行为能力不在正常成年人之下”这一点就具有突出意义，其年龄要素则并不重要，所以判断结论也会同一：该行为阻却违法。同理，如果作为判断对象的行为不具有关涉立法旨趣的多面性，即便立法旨趣存有差异，不同法领域的判断结论也会一致。以上例来说，如果被害人不但按照年龄是限制行为能力人，而且心智不够成熟，与正常成年人的行为能力有较大差距，那么，该获得承诺的毁损行为在刑民上均是违法的，无论刑民在经被害人承诺的问题上是否有立法旨趣差异。

又如，在日本，出现了一个关于建筑物“他人性”认定的判例。因为最高裁判所采取了刑法判断独立性说，而格外受到关注。该案案情是：被告人所有的建筑物上附有的抵押权实现后，受让建筑物的长崎县渔业协同组合联合会（简称县鱼联）接受了拍卖许可决定，在根据拍卖进行了所有权移转登记后，执行官前去该建筑物执行裁判所发出的不动产移转命令时，被告人用斧头砍断了该建筑物的支柱，致使房屋毁坏。关于该裁判，被告人一方主张：由于抵押权的设定是基于县鱼联职员的诈骗，被告人设定该抵押权的意思表示因诈骗这一理由早已被撤销，因此抵押权并不存在；因为不存在抵押权，县鱼联也就不可能通过基于该不存在之抵押权进行的竞买程序取得该建筑物的所有权。因为建筑物系被告人所有，所以被告人的行为最多是毁坏自己的所有物，不构成损坏建筑物罪。一审判决认为，由于不能否定县鱼联职员成立诈骗的可能性，关于本建筑物是否属于他人所有的问题不能排除合理怀疑，所以作出了无罪判决。与之相对，第二审判决在审理了诈骗之有无后，否定了诈骗的成立，认定县鱼联在被告实施毁坏行为时拥有所有权，所以判决被告成立损坏建筑物罪。被告上诉，但最高裁判所驳回上诉，并作出如下判示：要构成刑法第260条规定的“他人之建筑物”，应当解释为“不以他人之所有权在将来的民事诉讼中无被否定的可能性为必要”，并指出“刑法上的所有权之归属判断并不总是遵循民法上的归属判断”。[53]审理该案的长岛法官的补足意见可谓“一针见血”：“民事法的目的在于通过终局性地决定物之所有权的归属以寻求财产关系之法律秩序的稳定；与之相反，刑法的目的则在于通过对物的现实所有关系的保护，(点击此处阅读下一页)

  本文关键词：情节犯之情节的犯罪论体系性定位，由笔耕文化传播整理发布。

本文编号：233859