必要共同诉讼类型化及其理论基础

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DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2014.01.016

必要共同诉讼类型化及其理论基础
张永泉*

内容提要

在实体法上具有共同权利义务的民事主体， 并非意味着必须要求全体一起

共同行使权利或承担义务；基于实体法要求， 在一些情况下， 共同权利或义务必须全体民事 主体

一起实施方为适格， 即固有必要共同诉讼；但在多数情况下， 共同权利或义务中的部分 主体提起诉讼、 提出请求或者被诉承担责任， 仍属主体适格， 即类似必要共同诉讼； 我国过 分注重必要共同诉讼程序上合一裁判效果， 忽视了民事主体实体法上的请求权， 体现出浓 厚的法院职权主义色彩；共有物权关系纠纷并非都是固有必要共同诉讼； 债权人撤销权诉 讼中债务人与受益人须作为共同被告。 关键词 必要共同诉讼 共有关系 撤销权诉讼 普通共同诉讼

一、 我国必要共同诉讼实证考察及制度剖析
（ 一） 我国必要共同诉讼实务运作实况考察 《民事诉讼法》 及最高人民法院相关司法解释的规定， 凡涉 在我国司法实践中， 根据 及连带责任、 连带债权或者共有关系的纠纷， 几乎毫无例外的都归入必要共同诉讼之
① 凡是必要共同诉讼当事人没有参加诉讼的， 法院都将以职权追加为必要共同诉讼 列。

当事人。也正是由于最高人民法院司法解释的规定， 我国民事诉讼法学者一般认为， 诉 讼标的共同的必要共同诉讼表现形态主要有：因共同共有财产提出的诉讼；因合伙组织
博士生导师。 苏州大学法学院教授， 《关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉 “诉讼参加人 ” 最高人民法院在 若干问题的意见》 第二部分 中， 明确规定以

* ①

下情形属于必要共同诉讼：个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人；企业法人分立的， 因分立前的民事活动 发生的纠纷， 以分立后的企业为共同诉讼人；借用业务介绍信、 合同专用章、 盖章的空白合同书或者银行帐户的， 出 借单位和借用人为共同诉讼人；因保证合同纠纷提起的诉讼， 债权人向保证人和被保证人一并主张权利的， 人民法 院应当将保证人和被保证人列为共同被告；在继承遗产的诉讼中， 部分继承人起诉的， 人民法院应通知其他继承人 作为共同原告参加诉讼；被代理人和代理人承担连带责任的， 为共同诉讼人；共有财产权受到他人侵害， 部分共有权 人起诉的， 其他共有权人应当列为共同诉讼人 。

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的诉讼；因连带债权债务关系产生的诉讼； 因共同侵权行为产生的诉讼； 分割继承的诉 讼。也有学者认为， 应当把共同诉讼标的分为两类： 其一， 当事人之间原来就有共同的 权利义务关系， 从而形成必要共同诉讼。 具体情形包括： 对共有财产的诉讼， 对合伙组 织的诉讼， 承发包期间因承包企业负债引起的诉讼， 涉及代理人与被代理人共同责任的 诉讼， 涉及保证人和被保证人的诉讼等。其二， 一方当事人之间原来没有共同的权利义 务， 由于同一事实或法律上的原因， 才使他们之间产生了共同的权利义务关系， 包括多 子女继承遗产纠纷诉讼、 企业分立后产生的与他人之间的债权债务诉讼、 共同侵权行为
② 引起的诉讼、 借用业务介绍信等所致的诉讼 。

《民事诉讼法》 的要求， 如果是必要共同诉讼人没有参加诉讼， 应当追 根据我国现行 加共同诉讼人。我国民事诉讼法学理论也大多根据立法的规定进行解释说明， 也都认
③ 法院只要 审判实务中， 为只要是必要共同诉讼， 就应当追加没有参加诉讼的当事人。

认为与案件可能存在事实上的关系， 或者可能共同享有权利或者共同承担责任的案外 人， 大多依职权追加为共同诉讼当事人。即使原告不同意追加， 案外人也不愿意参加到
④ 这样的做法很明显地 诉讼中， 甚至明确表示反对， 法院也会依照职权追加到诉讼中来。

体现出法院的强职权特色， 当事人的意思几乎被忽略， 毫无尊重可言。 （ 二） 我国必要共同诉讼制度层面的检视 在我国， 根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法 〉 若干问题的 （ 以下简称 “民诉法意见 ” ） 的要求， 意见》 在实体法上承担连带责任或者享有连带债权 的民事主体， 在诉讼中原则上都应当作为必要共同诉讼人参加诉讼。 如在合伙关系存 续期间产生债权债务关系， 合伙人必须作为共同诉讼人；被代理人和代理人承担连带责 任的， 也应当为共同诉讼人； 共同侵权诉讼中， 侵权人都必须作为共同被告参加诉讼
⑤ 等。

《民诉法意见》 如最高人民法院 第 53 条规定：因保证合同纠纷 但是， 也有例外情形， 提起的诉讼， 债权人向保证人和被保证人一并主张权利的， 人民法院应当将保证人和被
：《论必要共同诉讼》 ， 《湖南财经高等专科学校学报》 2001 年第 3 期。 彭熙海 载 参见廖永安、 参见各类民事诉讼法学教材关于必要共同诉讼的阐述和分析， 现在只是认为， 在连带保证的情况下， 由主债权人确 定是否起诉所有的主债务人和保证人， 如果仅仅起诉其中之一的， 法院不依职权追加当事人。 《民事诉讼法 》 ： “必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼 法院依职权追加必要共同诉讼人， 主要依据是 第 132 条 ” 《关于适用 〈民事诉讼法 〉 的， 人民法院应当通知其参加诉讼， 以及最高人民法院 的若干意见 》 第 57 条：必须共同进 行诉讼的当事人没有参加诉讼的， 人民法院应当通知其参加；第 58 条规定：法院追加共同诉讼的当事人时， 应通知其 他当事人。应当追加的原告， 已明确表示放弃实体权利的， 可不予追加；既不愿意参加诉讼， 又不放弃实体权利的，
⑤

② ③

④

仍追加为共同原告， 其不参加诉讼， 不影响法院对案件的审理和依法作出判决。 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》第 5 条规定 ： “赔偿 关于人身侵权赔偿诉讼， 最高人民法院 权利人起诉部分共同侵权人的， 人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告 。 赔偿权利人在诉讼中放弃对部 ” 分共同侵权人的诉讼请求的， 其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任 。 这 除非赔偿权利人放弃对侵权人的赔偿请求权。 一规定要求必须追加为共同被告，

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保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的， 除保证合同明确约定保证人承担连带责 任的外， 人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼； 债权人仅起诉被保证人 的， 可只列被保证人为被告。这就意味着， 在连带保证诉讼中， 是否构成必要共同诉讼， 取决于提起诉讼的原告。只有在原告把主债务人与连带保证人作为共同被告起诉时， 才构成必要共同诉讼。与前面其他连带责任诉讼不同的是， 法院不能够依照职权追加 未被起诉的连带保证人。 因存在共有关系而发生的诉讼， 凡是具有共有关系的人也都作为必要共同诉讼人， 《民诉法意见 》 ： “共有财产权受到他人侵 通知其参加诉讼。最高人民法院 第 56 条规定 ” 尽管这里仅仅明确规定 害， 部分共有权人起诉的， 其他共有权人应当列为共同诉讼人。 共有财产权受到他人侵害的情形， 没有具体规定共有关系发生的其他类型的诉讼， 但由 此我们可以推论出：凡是基于共有关系发生的诉讼， 共有人都应当作为共同诉讼人参加 诉讼。事实上， 在我国审判实践中， 具有共有关系的部分共有人提起诉讼或者被诉， 法 院将依职权追加其他未参加诉讼的共有人为共同原告或者共同被告。如果一审法院没 有依照职权追加共同诉讼人， 二审法院将认为一审法院漏列必要共同诉讼人， 属于程序
⑥ 违法， 撤销原判发回重审。

《民事诉讼法》 ：“必须共同进行诉讼的当事人没 我国修改以后的 第 132 条仍然规定 ” 有参加诉讼的， 人民法院应当通知其参加诉讼。 因此， 从民事诉讼法立法和审判实践 看， 法院注重对案件处理的一致性和解决纠纷的彻底性， 强调运用审判权追加当事人参 加诉讼， 将与已存在的诉讼有牵连的其他纠纷一并解决。 如共有人对所共有的财产因 受他人侵犯或与他人发生争议而引起诉讼的， 共同共有人必须同为一方当事人共同进 行诉讼， 这是出于诉讼政策上的考虑， 或者说是基于程序法上事由。在我国相关立法以 及司法审判中， 对于必要共同诉讼的确定， 往往更注重法官的的职权操控。如果法院认 为属于必要共同诉讼， 只要存在共同诉讼人没有参加诉讼的情形， 法院将依职权直接追 加为必要共同诉讼原告或者被告。 （ 三） 我国必要共同诉讼存在的问题反思 从以上对我国现行必要共同诉讼制度的分析考察中， 我们将发现以下问题， 值得我 们进一步思考和研究： 1. 必要共同诉讼制度的理论基础何在？ 是基于实体法原理而设置必要共同诉讼制 “合一判决” 度？ 还是仅仅是程序法上的 理论， 抑或是基于既判力效力范围的考虑？ 2. 在实体法上享有共同的权利或者承担共同的义务， 虽然属于同一诉讼标的， 为避 。 但是， “合一判决 ” 享有共同的权利或者承担共同的义务， 免判决的矛盾和冲突， 需要
如原告李 XX 诉被告李 XX 赔偿损失一案， 重庆市铜梁县法院于 2009 年 8 月 20 日作出（ 2010 ） 铜法民初字第 1542 号 民事判决书驳回原告李 XX 的诉讼请求。一审原告李 XX 不服上诉， 重庆市第一中级人民法院二审认为， 一审法院 漏列必要共同诉讼人， 于是作出（ 2009 ） 渝一法民终字第 6207 号民事裁定书， 裁定撤销原判决发回重审。

⑥

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是否必须由权利的共同享有者或者义务的共同承担者共同行使？ 部分共同权利主体或 者义务承担主体在诉讼中行使全部的权利或者承担全部的义务是否合法有效？ 3. 实体法上的连带责任本身就要求部分连带债务人有义务清偿全部之债， 债权人 即有权向任一连带债务人主张全部债权， 我国立法何以要求法院依照职权追加未被起 诉的连带债务人为共同诉讼人？ 4. 因共有财产被侵害提起诉讼主张赔偿， 财产共有人本质上是对财产侵权人享有 共同债权（ 赔偿请求权） 。如果是财产属于共同共有， 则共有人享有连带主债权。那么， 《物权法》 立法为何要求财产共有人必须一同作为原告进行诉讼？ 我国 第 33 至 37 条规 定， 权利人有权请求确认权利， 请求返还原物， 请求排除妨害或者消除危险， 请求修理、 重作、 更换或者恢复原状， 请求损害赔偿等。 这里的“权利人 ” 如果是共有人， 是否所有 共有人必须作为共同诉讼人？ 5. 实体法理论及立法规定对确定必要共同诉讼应当有什么样的影响？ 我们应该以 实体法还是程序法的要求来设置必要共同诉讼制度？ 或者说， 我们在确定必要共同诉 讼时， 应该如何考虑实体法和程序法因素？

二、 必要共同诉讼类型化的理论基础及识别
（ 一） 设置必要共同诉讼制度的内在价值 原告一方或者被告一方当事人为复数， 或者原、 被告双方当事人都为复数的诉讼就 也称为诉的主观合并。共同诉讼存在普通共同诉讼和必要共同诉讼之 构成共同诉讼， 分。当事人一方或者双方为复数， 诉讼标的系同一种类的共同诉讼称为普通共同诉讼。 如当事人一方或者双方为复数， 而诉讼标的是共同的， 属于必要共同诉讼。 德国、 日本 和我国台湾地区的民事诉讼法将诉讼标的“合一确定 ” 的共同诉讼称为必要的共同诉 “合一确定” 讼， 而 的共同诉讼， 又分为必须合一确定的共同诉讼与共同诉讼人在共同起 诉或被诉时应当合一确定的共同诉讼。通常把前者称为固有的必要共同诉讼， 后者称 为类似的必要共同诉讼。类似的必要共同诉讼虽然也是合一确定的， 但不是要求当事 人必须合一起诉或应诉才能使当事人适格。 根据我国传统民事诉讼理论通说， 认为必要的共同诉讼， 是指当事人一方或者双方为二 人以上， 其诉讼标的是共同的， 人民法院必须合并审理并作出同一判决的诉讼。这里的诉讼 标的， 是指双方当事人争议的， 要求人民法院裁判的民事法律关系。当事人的诉讼标的是共 同的， 表明他们在民事权利、 义务上具有共同的利害关系， 必须一同起诉或应诉；同时也
⑦ 根据《德国民 决定了这种诉讼是不可分之诉， 人民法院必须合并审理， 不能分案审理。

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参见我国各类民事诉讼法教材关于必要共同诉讼标的及其特点的阐述 。

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事诉讼法》 第 62 条第 1 款的规定， 有争执之法律关系对于全部共同诉讼人仅能统一性 的确定， 或者共同诉讼关系乃基于其他理由而成为必要共同诉讼之关系之情形， 则构成 必要共同诉讼。 共同诉讼制度设置的主要目的一方面是基于实体法的要求， 某些情况下权利需要 共同行使， 义务需要共同履行， 共同诉讼能够实现法院裁判的统一性和一致性； 另一方 面是追求诉讼经济和效率， 不管是普通共同诉讼还是必要共同诉讼， 都是将诉讼主体合 并于同一诉讼程序中进行审理， 相关诉讼资料可以共通使用， 这不仅避免了重复诉讼， 还有利于对于一些争议焦点作出更佳的判断。当然， 就普通共同诉讼和必要共同诉讼 而言， 二者设置功能的价值取向还是存在一定差异的。 普通共同诉讼中仅仅是诉讼标 的为同一种类， 各共同当事人遵循独立原则， 因此， 其主要功能在于追求诉讼经济和效 率。可见， 普通共同诉讼设置的理论基础完全是基于诉讼法上的原因， 没有实体法上的 考量因素。 必要共同诉讼则不同， 由于共同当事人存在共同的权利义务关系， 必要共同诉讼的 “必要共同诉讼亦可称为合一确定之 首要价值在于追求裁判的一致性， 所以有学者认为
⑧。 必要共同诉讼设置的理论基础主要是实体法上享有的共同权利义务关 共同诉讼”

系， 以及对共同权利的行使或者对共同义务的履行。 如果多个民事主体在实体法上主 张的权利或者法律关系相同或者一致， 就应属于同一诉讼标的， 在诉讼中则构成必要共 同诉讼。因此， 必要共同诉讼设置的价值功能一方面是为了诉讼经济和效率， 但更主要 则是为了合一确定裁判。特别是实体法要求共同权利享有者或者共同义务承担者必须 共同一起实施行为才能够有效时， 诉讼中必须是全体共同起诉或者全体共同作为被告 “如果由于法律上的原因 （ 而 应诉， 才能够符合诉讼要件。正是由于此， 所以在德国法上
⑨ ” 法律上的原因 不是逻辑、 目的性） 只能够统一作出实体裁判， 那就是必要共同诉讼。

既可以是诉讼法上的原因， 也可以是实体法上的原因， 此种情况下的制度安排追求的首 “合一确定” 要价值就是对共同的诉讼标的必须做出 裁判。 （ 二） 必要共同诉讼类型化的实体法理论基础 就民事实体法而言， 在多个当事人共同享有权利或者共同承担义务时， 对共同权利 的行使或者义务的履行， 基于是否必须由当事人一起共同实施来看， 又存在两种情形： 1. 共同权利主体或者共同义务主体必须共同实施方为有效 必须是当事人共同实施才能够有效， 正是基于实体法上的共同处分权原则或者权 “共同诉讼实施权” ， 利共同行使原则， 导致在诉讼中共同诉讼人的 部分共同诉讼人不能 ， 够单独实施。德国民事诉讼法上称为“实体法上的必要共同诉讼 ” 即如果某项权利因
， 《辅仁法学》 2012 年第 44 期。 ：《共同诉讼之研究 》 刘明生 载台湾地区

⑧

：《德国民事诉讼法律与实务》 ， 刘汉富译， 法律出版社 2000 年版， 第 273 页。 ⑨ ［德］狄特·克罗林庚

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实体法上的原因为所有人共同享有， 对此项共有权利各个人无单独起诉权， 需要共同行
瑠 瑏 ? 既然是根据实体法上的共同处分权或者权利共同行使原则而导出共 使诉讼实施权。

同诉讼实施权， 我国台湾地区学者也认为应该把此类必要共同诉讼称为“基于实体法之 ， 理由构成必要共同诉讼” 才能够更加彰显“其必要共同诉讼之形成乃基于实体法上之
? 瑡 瑏 ” 我国台湾 共同处分权或实体法上权利之共同行使而导出共同起诉或被诉之必要性。

， “纵于全体共同始能行使之权 地区学者也从民事实体法上探求必要共同诉讼的基础 利， 或由全体始能履行之义务， 亦因民法上之问题， 故由其中一人单独为原告或被告者， 被告故无要求以全体为原告或全体为被告之权利， 即法院亦不妨为本案诉讼及本案判 即以全体为当事人之必要性而言之， 尤可 决……。然就得原告欲得有本案胜诉之判决， 谓共同诉讼仍属必要， 在此意义下之必要共同诉讼， 即为吾人所谓之固有必要共同诉
瑢 瑏 ? ” 讼。

基于实体法的规定， 在多数情况下， 共同享有的权利或者共同承担的义务， 无需全 体共同实施， 其中一人主张共同享有的权利或者履行共同义务， 仍然会产生法律效果。 如， 连带债权人之一起诉要求债务人清偿全部债务， 或者债权人向连带债务人之一起诉 要求清偿全部债务， 均符合实体法的要求， 一旦债权实现或者债务得以清偿， 对外的债 权债务关系就告消灭。但在有些情况下， 共同享有的权利必须由全体共同行使， 一人不 具有对共同权利的实施权。如， 因共同共有财产权属发生争议， 如果其中一人提起所有 权确认之诉， 则属于原告不适格而不符合诉讼要件， 共同共有人必须一起作为原告起 诉。此种情况下就属于固有必要共同诉讼， 或者“基于实体法之理由构成必要共同诉 。 讼” 实体法要求必 固有必要共同诉讼主要是依据实体法理由而构成的必要共同诉讼， 须有一致性的裁判， 多数当事人必须共同起诉或共同被诉， 才能够具备该诉讼实施权。 在一些德国学者看来， 实体法上的必要共同诉讼有两个基本要素： 一是“仅可共同行使 ；二是“依据仅为共同享有的实体权利： 在所有人均参 诉讼实施权：单个之诉为不允许”
? 瑏 瑣 。 固有必要共同诉讼在德国学术文献中多 加诉讼的情况下必要的作出统一实体裁判”

“必要共同进行之诉” ， 不仅仅是共同起诉或者共同应诉， 而且必须作出统一的实体 称为 裁判。 2. 共同权利义务关系中之一人享有共同权利义务的实施权 当事人虽然共同享有民事权利或者共同承担民事义务， 但对于权利的行使或者义 务的承担无需当事人全体共同实施， 其中一人即具有实施权。不过， 一人的实施效力会
［ 参见前引⑨， 德］狄特·克罗林庚书， 第 281 页。 前引⑧， 刘明生文。 ：《民事诉讼之基本理论 》 ， 吕太郎 中国政法大学出版社 2003 年 12 月版， 第 67 页。 ［ 前引⑨， 德］狄特·克罗林庚书， 第 281 － 282 页。

瑠 瑏 ? 瑡 瑏 ? 瑢 瑏 ? 瑣 瑏 ?

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对全体产生一定的法律效果。如连带债务人之一单独清偿债务行为是有效的， 同时会 导致在其清偿债务范围内消灭其他连带债务人之债； 如果原告以连带债务人之一为被 告提起诉讼， 完全符合诉讼要件， 法院作出原告胜诉判决认定的主债务对其他连带债务 人也会产生约束力。在此情况下， 权利的共同享有者或者义务的共同承担者， 既可以一 人起诉或者作为被告， 也可以共同起诉或者作为共同被告， 也就是传统理论所谓的类似 必要共同诉讼。 从实体法视角看， 类似必要共同诉讼制度源于实体法上赋予个人实施权， 即实体法 准许共同权利义务关系数人中的一人成为处分权利或承担义务的适格主体。 因此， 具 有共同权利义务关系主体的数人或者一人均可提起诉讼或者被诉， 均属于适格主体。 类似必要共同诉讼制度的设置， 虽然要着眼于裁判的合一确定， 防止裁判的冲突和矛 盾， 但其制度基础还是应当是实体法的规定及其理论。 从程序法视角看， 设置类似必要共同诉讼制度的目的， 就是要使得共同诉讼人之一 提起诉讼作出的判决， 其效力要扩张至其他没有参与诉讼的共同诉讼人。 否则会因各 。“各共同诉讼人与対造间之判决， 如各别确 个共同诉讼人分别诉讼， 导致裁判的矛盾 定， 则共同诉讼人之一人， 所受判决之效力， 与其他共同诉讼人所受判决扩张而来之效
瑤 瑏 ? ” 实际上， 类似必要共同诉讼人因存在共 力间， 将发生矛盾冲突， 导致难于收拾之结果。

“组团” ， 同权利义务关系而形成了一个 该“组团” 与对方当事人之间存在争议而启动诉 “组团” “组员 ” 讼程序。基于实体法的规定， 共同诉讼人这一 中任一 均可就该“组团 ” 与 对方当事人之间的争议提起诉讼或者被诉。 程序法则要求此种情况下法院作出的判 。 “组员” “组团” 决， 不仅对参与诉讼的 具有约束力， 判决效力将扩张至整个 （ 三） 必要共同诉讼类型化的程序法理论基础 主要基于实体法上关于共同权 我们判定固有必要共同诉讼与类似必要共同诉讼， 利或者共同义务的处分与履行是否必须数个共同权利义务人一起共同实施。必须共同 行使才具有适格的实施权， 则属于固有必要共同诉讼。反之， 数人中一人即具有实施权 。“实体法权利须共同享有， 而基于实体法上之理由而须 能， 则属于类似必要共同诉讼 共同处分或共同行使之情形， 必须全体共同起诉或者被诉。…… 于实体法上之权利虽 但无须共同处分或者共同行使之情况存在， 不须全体共同起诉或者被诉， 须共同享有， 而是基于诉讼标的判断上之一致性， 有发生诉讼法上既判力扩张之必要而承认之形
瑥 瑏 ? ” 态。

从纷争解决彻底性和全面性看， 对于数人存在权利义务关系的， 均强制要求其共同 参加诉讼， 在一次诉讼程序中全部解决无疑是很好的。但是， 因实体法许可数人中的一
（ 三） ， ：《民事法研究》 骆永家 台湾大学丛书编辑委员会编辑 1999 年版， 第 142 页。 前引⑧， 刘明生文。

瑤 瑏 ? 瑥 瑏 ?

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人有单独的实施权， 强制其放弃单独实施权， 必须共同起诉或者被诉， 显然是有违实体 法的规定。诉讼程序本是实体权利的救济途径， 程序的设置必须是对实体权利的保障 而不是剥夺。因此， 固有必要共同诉讼立足于实体法的规定， 实体上要求共同行使的， ， “得先考虑将关于不允许单独处分的利益纷争， 方才能够确定为固有必要共同诉讼 认
瑦 瑏 ? ” 为固有必要共同诉讼。

现实权益纷争纷繁复杂， 实体法上尽管允许数人中的一人具有单独实施权能， 如果 在诉讼中仅仅考虑实体的要求， 一律放任数人中的一人单独实施诉讼行为， 虽然保障了 其程序权利， 但法院作出的判决毕竟扩张至其他没有参加诉讼的关系人， 一旦败诉势必 导致其他关系人利益受到损害。如果具有共同权利义务关系的人都作为固有必要共同 诉讼人， 必须共同起诉或者被诉， 不仅有违实体法要求， 数人中的一人提起诉讼， 其他关 系人又不愿意一同起诉时， 将会被认为原告主体不适格， 不能够获得胜诉判决， 也就无 法保护正当的权益。 实体法上是否允许独立的实施权以及诉讼法上的合一确定是我们确定固有必要共 同诉讼和类似必要共同诉讼的考量因素， 应当寻找二者之间的契合点。为此， 应当考量 以下因素：第一， 确定固有必要共同诉讼首先要有实体法的要求， 不仅数人具有共同的 权利义务关系， 而且必须是共同的权利义务需要数人共同实施方为有效。反之， 则为类 似必要共同诉讼。第二， 就具体案件而言， 虽然实体法允许数人中的一人单独实施诉讼 行为， 但是如果数人中一人提起诉讼作为原告败诉时， 该判决会直接对其他未参加诉讼 的关系人产生实质性损害的， 可以考虑作为固有必要共同诉讼。第三， 一审法院虽然已 作为固有必要共同诉讼进行审理， 在第二审法院审理中， 发现遗漏本应作为共同诉讼人 的部分关系人， 第二审法院是否也必须作为固有必要共同诉讼， 以一审程序遗漏当事人 ， “除应考虑诉讼经济之因素外， 为由撤销原判发回重审 亦与已进行之审理是否已足以
瑧 瑏 ? ” 保护被脱漏人之利益， 以及是否允许其将来参与程序及足以保护其利益有关。

三、 共有关系中的固有必要共同诉讼与类似必要共同诉讼
（ 一） 共有人之间因共有物发生争议之诉讼 1. 数个共有人之间分割共有财产属于固有必要共同诉讼 《物权法》 ：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产， 第 99 条规定 以维持 我国 共有关系的， 应当按照约定， 但共有人有重大理由需要分割的， 可以请求分割；没有约定 或者约定不明确的， 按份共有人可以随时请求分割， 共同共有人在共有的基础丧失或者
前引， 第 133 页。 骆永家书， 前引， 骆永家书， 第 133 － 134 页。

瑦 瑏 ? 瑧 瑏 ?

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有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的， 应当给予赔 ” 在多个共有人分割共有财产的诉讼中， 共有物的分割直接涉及每一个共有人对共 偿。 有财产的权益， 或者说， 分割共有财产之诉， 即是分割共有财产主张者与其他所有共有 人之间权利义务关系之争议。主张分割共有财产的人提起诉讼， 应当将其他共有人作 为共同被告一并诉讼， 法院应当对该类诉讼合一审理和裁判。 我国的多子女遗产纠纷案件就是典型的共有财产分割诉讼， 对该类纠纷的处理， 根 《民诉法意见 》 ： “在继承遗产的诉讼中， 据最高人民法院 第 54 条规定 部分继承人起诉 的， 人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉 ” 这就是典型的固 讼又未明确表示放弃实体权利的， 人民法院仍应把其列为共同原告。 有必要共同诉讼， 必须所有共有人参与诉讼， 才符合诉讼要件。我国台湾地区也是把共 37 年上字 7366 号 ： “请 有财产分割作为固有必要共同诉讼， 根据台湾地区“最高法院 ” 求分割公同共有物之诉讼， 为固有之必要共同诉讼， 应由同意之公同共有人全体一同起
瑏 瑨 ? ” 诉， 并反对分割之其他公同共有人全体为被告， 于当事人适格始无欠缺。

2. 部分共有人主张确认共有权或者共有权转移登记之诉 如甲、 乙、 丙三人出资购买一间商铺， 三方约定登记于甲一人名下， 后甲因故死亡， 其继承人丁继承该商铺。乙向丁主张该商铺的共有权， 丁予以否认。乙提起诉讼， 请求 确认其共有权地位。如果乙、 丙共同作为原告提起诉讼， 应当属于必要共同诉讼。但如 《物权法》 ：“因物权的 果乙一人提起诉讼， 丙是否必须参与本案诉讼？ 我国 第 33 条规定 ” 利害关系人提起诉讼确认共有 归属、 内容发生争议的， 利害关系人可以请求确认权利。 权， 其实质就是主张共有权的利害关系人与其他共有权人之间权利义务发生争议， 亦即 共有权法律关系存在争议。对该争议的裁判就是对存在争议的共有权主体之间权利义 务关系的判断， 裁判结果必将直接约束全体共有权人。 因此， 对共有权人必须合一裁 判， 应当属于固有必要共同诉讼， 共有权人必须一并进行诉讼。 （ 二） 部分共有人请求返共有物之诉 “物权法” ：“各共有人对于第三人， 台湾地区 第 821 条规定 得就共有物之全部为本 ” 这里明确规 于所有权之请求。但回复共有物之请求， 仅得为共有人全体之利益为之。 “各共有人” 定 均有权针对第三人侵害共有物之侵权行为提出诉讼请求， 无需共有人一 起作为原告进行诉讼。也就是说， 对侵害共有物之第三人而言， 各共有权人都有独立请 求权， 本于共有物的所有权基础， 向第三人主张返还共有物或者主张排除妨碍、 赔偿损 害等。该法条仅仅在主张返还共有物之诉中， 要求提起诉讼的共有人必须为“共有人全 。即使返还共有物诉讼中， 要求为全体共有人利益提出诉讼请求， 但也 体之利益为之” 没有限制各共有人提起诉讼的权利， 或者说， 共有人之一提起返还共有物之诉， 是适格
参见前引， 骆永家书， 第 136 页， 注释 7 。

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的诉讼主体。 部分共有人提起共有物返还或者排除妨碍之诉如果是适格的诉讼， 法院作出判决 的效力是否应当扩张及于全体共有人？ 不少学者对此持肯定的观点， 认为如果不认可 此类判决的效力扩张， 就意味着判决确定以后， 其他共有人还可以提起诉讼， 共有人与 第三人之间的争议并没有得到彻底解决， 同时又导致被告多次重复应诉， 法院多次重复
? 瑏 瑩 为了保障其他共有人的程序权 审理， 还可能导致前后不同判决之间的矛盾和冲突。

利， 为此有学者主张， 法院可以通知其他共有人参加诉讼。 如果没有通知其他共有人， 应当允许未被通知的共有人提起案外第三人撤销之诉， 请求撤除对其不利的判决部
? 瑐 瑠 但也有观点认为返还共有物之诉讼， 判决之效力不能够及于其他未参加诉讼的共 分。 瑡 瑐 ? 瑢 瑐 ? ” ：“仅在胜诉判决时效力及于其他共有人， 还有折衷观点认为 败诉时则不及。 有人。

前面已经分析阐述， 固有必要共同诉讼与类似必要共同诉讼之区分， 不仅仅根据民 事诉讼上的事由， 更有从实体法上考虑权利是否为数人共同享有， 义务是否为数人共同 承担， 而且共同享有权利或者承担义务的数人是否必须共同行使权利或者履行责任。 台湾地区有学者认为， 共同共有物返还请求权属于固有必要共同诉讼， 但在台湾“民法 “民法” 物权编” 于 2009 年 1 月 23 日修正之后， 由于 第 828 条第 2 项准用“民法 ” 第 821 条关于按份共同物返还请求之规定， 从而在诉讼中， 共同共有物返还请求权也转化为类
瑣 瑐 ? 本文赞同以实体法的标准来识别共同诉讼以及共同诉讼的类型。 似必要共同诉讼。

诉讼程序是民事权利发生争议的公力救济途径， 法院审判也就是判断主张权利的主体 是否有资格单独主张权利， 抑或需要多个权利主体共同主张权利， 或者是责任主体仅一 人还是需要数个责任主体同时承担责任。对这些因素判断的基础是规定权利或者责任 的实体法律规范， 部分共有人基于所有权主张返还请求权或者排除妨碍请求权， 必须考 《物权法》 虑 的立法规定。 《物权法》 ：“无权占有不动产或者动产的， 我国 第 34 条规定 权利人可以请求返还原 ：“妨害物权或者可能妨害物权的， 物 ；” 第 35 条规定 权利人可以请求排除妨害或者消除 ” 《物权法》 。 没有专门的规定， 只能够适用上述物权 对共有财产返还及排除妨碍， 危险 《物权法》 保护规定。就我国 规定来看， 不管是主张共有物返还请求之诉， 还是排除共有
：《固有必要共同诉讼之原告适格与民事诉讼法第 56 条之 1 规定之适用 》 ， ： 《新民事诉讼法 参见沈冠伶 载许士宦等 ， 实务研究（ 一） 》 台湾地区新学林出版股份有限公司 2010 年版， 第 163 页。 ：《共有物请求之诉讼 》 ， 《月旦法学教室》 2003 年第 9 期。 参见姜炳俊 载 “最 关于部分共有人提起共有物返还之诉， 其判决效力是否扩张至其他共有人， 台湾地区尚有不同的认识：台湾地区 99 年度太台上字第 2102 判决书认为 ：“民法第 821 条共有人中一人为全体利益起诉， 高法院” 系基于自己之权利， 要 ” 《民事诉讼法》 “他人” 与 第 401 条第二项所指为 而为原告有别， 无论判决结果如何， 他共有人均不受判决之拘束。 ：“仅在胜诉判决时效力给予其他共有人， ” 这种折衷观点认为 败诉时则不及。 参见前引， 沈冠伶文， 第 164 页；杨建 ：《部分共有人请求回复共有物之判决及于他共有人之效力 》 ， ： 《问题研析民事诉讼法（ 二） 》 ， 1995 年版 华 载杨建华 第 209 － 211 页。 参见前引⑧， 刘明生文。

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， 《物权法》 “权利人” 物妨碍之诉 仅仅规定 有权作为原告提出请求。 “权利人” 关于这里 理解问题， 至少可以从两个层面来分析： 第一， 物权法规定共有 权的享有者， 凡是共有人当然享有共有权， 是共有物的权利主体。当共有物被他人非法 占有或者侵害的情况下， 全体共有人对共有物的权利应当认为受到侵害。此种情况下， ？ 第二 ， “权利人” 全体共有人是否应当视为物权法上规定的“权利人” 不仅仅是享有权 利的主体， 而且是能够在诉讼中提出请求权的适格主体， 亦即行使权利的主体。数个共 有人基于共有物均享有一定的权利， 但共有物被他人非法占有或者侵害时， 需要共有人 全体还是部分共有人即能够向法院提起返还共同物或者排除妨碍请求权？ “权利人” 关于 的含义， 我国物权法没有进一步的说明。在审判实务中， 通常根据最 《民诉法意见》 ：“共有财产权受到他人侵害， 高人民法院 第 56 条的规定 部分共有权人起 ” 这一条司法解释就十分明确地规定， 在共有 诉的， 其他共有权人应当列为共同诉讼人。 财产受到侵害时， 不区分是按份共有关系， 还是共同共有关系， 部分共有人基于物权主 张返还或者排除妨碍等请求权是不适格的， 全体共有人必须一并进行诉讼。根据《民诉 法意见》 的要求， 即使当事人不一同提起诉讼或者被一同起诉， 法院也要依照职权追加 未参加诉讼的其他共有人。正是由于这一司法解释的规定， 在审判实践中， 法院通常认 为只要基于共有关系的诉讼即属于固有必要共同诉讼， 法院应当依职权追加未参加诉 讼的其他共有人为诉讼当事人。如果一审法院没有追加未参加诉讼的其他共有人， 二 审法院往往以一审法院严重违反法定程序而发回重审。我国在共有人主张共有物返还 《物权法》 或者排除妨碍的诉讼中， 通常不考量 等实体法的规定， 过于极端的从民事诉讼 的视角考量问题。依职权追加未参与诉讼的共有人为当事人， 更是在一定程度上体现 了法院的职权主义色彩， 注重法院依照职权解决纷争的彻底性， 一旦进入诉讼程序， 完 全从民事诉讼法上考量当事人适格及诉讼要件问题， 忽视了当事人作为共有人基于《物 权法》 所赋予的权利。 （ 三） 部分共有人主张共有物损害赔偿之诉 《物权法》 ：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，， 我国 第 102 条规定 在对外 关系上， 共有人享有连带债权、 承担连带债务， 但法律另有规定或者第三人知道共有人 ” 因共有物被他人损害或者共有物造成他人损害而产 不具有连带债权债务关系的除外。 生的债权债务， 共有人对外享有连带债权或者承担连带责任。也就是说， 在这样的情况 下， 共有人对当事人享有共同的权利或者承担共同的责任， 而这样的共同权利或者共同 责任， 任意一共有人均可以独立行使权利或者承担责任， 无需全体共有人共同为之。 《物权法》 ：“侵害物权， 第 37 条规定 造成权利人损害的， 权利人可以请求损害赔偿， 也可 ” “权利人 ” ， 这里规定的 应当理解为基于物权有权主张民事 以请求承担其他民事责任。 《物权法》 赔偿请求权的主体。结合 第 102 条的规定看， 在共有关系中， 全体共有人对共 有物损害赔偿享有连带债权， 就意味着各共有人均可独立向侵害物权的第三人主张赔
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， 《物权法》 偿请求权。因此 第 37 条规定的“权利人” 应当包括共有人全体及各共有人， 部分共有人就共有物损害提起的诉讼， 应当属于类似必要共同诉讼。 固有必要共同诉讼， 应由全体共同原告共同提起诉讼或者对全体共同被告同时提 起诉讼， 才符合当事人适格的要件。在固有必要共同诉讼， 法官应作成一致的裁判， 亦 即不能作成彼此矛盾的裁判。与固有必要共同诉讼不同的是， 类似必要共同诉讼并不 要求由全体起诉或被诉， 未由全体起诉或被诉时， 诉讼中的原告与被告仍然可以实施诉 讼， 属于适格当事人。在类似必要共同诉讼， 若判决效力将扩张及于第三人， 法官必须
? 瑐 瑤 换句话说， 法官不得为彼此矛盾的裁判。 台湾地区判例便明白 为一致的确定（ 认定），

指出， 类似必要共同诉讼与固有必要共同诉讼的定义与两者的不同处， 首先在于当事人 ‘民事诉讼法’ ：“ 第 56 条第 1 项所称诉讼标的， 对于共同诉讼之 是否适格的判断。其谓 各人必须合一确定者， 系指固有必要共同诉讼与类似必要共同诉讼而言。 依法律之规 定必须数人一同起诉或数人一同被诉， 当事人之适格始无欠缺者， 谓之固有必要共同诉 讼。数人在法律上各有独立实施诉讼之权能， 而其中一人起诉或一人被诉时， 所受之本 案判决依法律之规定对于他人亦有效力者， 如该他人为共同诉讼人， 即为类似必要共同
瑥 瑐 ? ” 诉讼。

但在我国大陆审判实践中， 由于法院忽视从实体法上考虑当事人的适格及诉讼要 件问题， 仅仅考虑诉讼法上的要求， 只要基于共有关系的诉讼， 均认为属于固有必要共 《民诉法意见》 ：“共有财产权受到他人侵害， 同诉讼。最高人民法院 第 56 条规定 部分共 ” 这里“共有财产权受到他人侵害 ” 有权人起诉的， 其他共有权人应当列为共同诉讼人。 既包括他人非法侵占共有物， 也应当包括损毁共有物， 而一旦共有物遭到损毁， 数共有 人对侵权人享有连带债权。但上述司法解释却要求“其他共有权人应当列为共同诉讼 ， 人” 亦即法院依职权追加没有参加诉讼的其他共有人， 必须全体共有人参加诉讼才是 适格的当事人， 审判实际中， 都是按照上述司法解释来处理此类共同诉讼的。 共有人基于共有物受到损毁或者致他人损害等对外产生的连带债权或连带债务关 系， 与其他民法中的其他连带债权或者连带债务关系并无本质区别， 仅仅是连带债权或 者连带债务产生的基础事由不同而已。在部分共有人主张共有物损害赔偿之诉中， 当 事人争议的并非是共有关系， 而是侵权赔偿关系。如果说， 只要以共有关系为基础或者 与共有物有相关性的诉讼， 一律视为固有必要共同诉讼， 要求全体共有人均参加诉讼才 适格， 就完全违背实体法律的要求， 也侵害了当事人的权利。 对于上述最高人民法院 《民诉法意见》 《物权法》 第 56 条的规定与 第 37 条的规定不相符， 应当根据《物权法 》 的 。《物权法》 明确规定了共有人在对外关系上享有连带债权或者 规定修正该条司法解释
：《民事诉讼法实例研习 》 ， 参见刘明生 台湾地区元照出版社 2011 年版， 第 196 页。 “最高法院” 1939 年上字第 2199 号判例， ：《请求返还共有物之诉》 ， 2012 年海峡两岸民事诉 民国 参见陈荣隆、 游进发 讼法交流会论文 。

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承担连带债务， 而最高法院司法解释却要求追加全体共有人参加诉讼， 实质上就是追加 全体连带债权人或者全体连带债务人为诉讼当事人。 这显然有悖于实体法的基本原 理， 也不符合诉讼法上当事人适格原理的要求。

四、 我国债权人撤销权之诉中的必要共同被告问题
（ 一） 债权人撤销权之诉的性质 是指债权人对于债务人所为有害及债权的行为， 得申请法院撤销的 债权人撤销权， 权利。由于债权人撤销权的行使， 往往会妨碍交易安全， 影响第三人的权益， 因而法律 规定债权人行使撤销权必须向法院起诉， 由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生 撤销的法律效果。关于债权人撤销权的性质， 学界存有较大的分歧， 主要有请求权说、 形成权说与折衷说三种学说。 第一， 请求权说。此说认为债权人撤销权的本质为对于因债务人的行为受有利益 的第三人， 债权人可以直接请求其返还财产的权利。 撤销的效果， 仅生债权的请求权， 而不发生溯及的物权效力， 使物权当然回复为债务人所有。 至于构成此债权的原因为 何， 此说又可分为：（ 1 ） 基于法律规定之返还请求权；（ 2 ） 基于侵权行为之返还请求权； （ 3 ） 类似于不当得利返还请求权等观点。 因此说认为债权人撤销权为实体法上的请求 权， 依此请求权提起的撤销之诉为给付之诉。 第二， 形成权说。此说认为债权人撤销权具有实体法上形成权的性质， 债权人可以 自己的意思表示， 以诉的方式使债务人与第三人间的法律行为的效力溯及地消灭。 关 于债权人行使撤销权之后如何请求受益人或受让人返还财产与债务人， 又可分为三种 若受益人或转得人仍占有标的物的， 债权 不同观点：（ 1 ） 认为债权人于行使撤销权之后， 人自己对于受益人或转得人不得直接请求返还， 而只能基于代位权代债务人行使其权
? 瑐 瑦（ 2 ） 声明请求返还财产或 认为债权人于提起撤销之诉时， 可以同时提起代位之诉， 利。

赔偿于债务人或自己。该观点认为返还财产之请求虽须以撤销权的行使为前提， 但却
? 瑐 瑧 （3） 若受益人或转得人仍 认为债权人于行使撤销权之后， 非撤销权行使的当然效力。

占有标的物的， 可依撤销之诉的有效判决直接请求其返还， 而无须借助代位权制度。该
瑨 瑐 ? 观点认为返还财产之请求， 为撤销权行使后的效果而非撤销权的本体。

瑦 瑐 ? 瑧 瑐 ?

：《债法总论》 ， 参见史尚宽 中国政法大学出版社 2000 年版， 第 499 页。 “撤销权仅系使诈害债权行为自始无效之权利， 台湾地区有学者主张 仅行使撤销权并无法发生回复原状或损害赔偿 之效力， 至起诉时同时行使代位权， 声明请求返还财产或赔偿于债务人或自己者， 则系另一诉之合并， 该另一诉虽以 ” 参见彭 撤销权之行使为前提， 但究非撤销权行使之当然效力， 故撤销权应只认系形成权性质， 方与诉讼实务相合。 ：《债权人撤销权之理论与实务 》 ， 《法令月刊》 松江 之［注三］ 载台湾地区 第 53 卷第 4 期。

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：《民法债编总论》 ， 483 页。 参见黄立 中国政法大学出版社 2002 年版， 第 482 、

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瑩 瑐 ? 第三， 折衷说。折衷说为法国民法通说， 日本、 由于受 台湾地区学者， 亦多持此说，

到台湾地区学者的影响， 我国大陆学者一般亦采用折衷说。 债权人撤销权兼具请求权 与形成权两种性质， 就其撤销债务人与受益人间的行为而言， 为形成权， 具有形成之诉 的性质；就其得请求受益人将财产返还于债务人而言， 则为请求权， 具有给付之诉的性 质。该说认为撤销权行使的结果如即可达到债务人责任财产回复原状的目的时， 债权 人仅须诉请撤销， 如单纯之撤销上不能达此目的时， 债权人并得同时诉请财产返还或损 害赔偿。 （ 二） 债权人撤销权诉讼应当是固有必要共同诉讼 “民法典” ：“债务人所为之无偿行为， 台湾地区 第 244 条规定 有害及债权者， 债权人 得声请法院撤销之。债务人所为之有偿行为， 于行为时明知有损害于债权人之权利者， ” 债权人提起撤销权 以受益人于受益时亦知其情事者为限， 债权人得声请法院撤销之。 之诉， 如果债务人系单独行为的， 仅仅撤销债务人一人行为， 应当以债务人为被告。 如 果债务人的行为系双方行为时， 应当以债务人和相对人 （ 受让人或者受益人 ） 为共同被 告；如果债务人行为系数人行为的， 应当以全体行为人为共同被告， 否则， 法院将认为当
瑠 瑑 ? 可见， 在台湾地区， 撤销权诉讼中， 涉及受益人或者受让人的， 必须作为 事人不适格。

共同被告， 属于固有必要共同诉讼， 法院必须合一裁判。 《合同法》 ：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产， 我国 第 74 条规定 对债权 人造成损害的， 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 债务人以明显不合理的 低价转让财产， 对债权人造成损害， 并且受让人知道该情形的， 债权人也可以请求人民 法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权 ” 债权人行使撤销权有两种情形：一是债务人放弃到期债权 的必要费用， 由债务人负担。 或无偿转让财产；二是债务人以明显不合理的低价转让财产， 对债权人造成损害， 并且 受让人知道该情形的。这两种情形都会涉及到第三人， 即债务人转让财产的受让人或 者放弃债权的受益人。根据最高人民法院《关于适用〈合同法 〉 若干问题的解释 （ 一 ） 》 ：“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为 第 24 条规定 被告， 未将受益人或者受让人列为第三人的， 人民法院可以追加该受益人或者受让人为 ” 该司法解释明确规定， 在撤销权诉讼中， 仅仅是把债务人作为被告， 受益人或 第三人。
：“债权人依第一项或第二项之规定声请法院撤销时， “民法” 并得声请命 我国台湾地区于修正 第 244 条第 4 项增订 ” ：《债权人撤销权之理论与 受益人或转得人回复原状 。 依有的台湾地区学者解释， 此项规定系采折衷说， 参见彭松江 、 ［注二］ ， 《法令月刊》 实务》 一文中［注一］ 载台湾地区 第 53 卷第 4 期。
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：《六法全书》 ， “最高法院” 1939 年上字 参见林纪东等编著 台湾地区五南图书出版股份有限公司 2005 年版， 第 286 页；民国 ：“债权人依民法第 244 条第 2 项行使其撤销权， 第 978 号判例认为 如仅请求撤销债务人之行为， 则应以行为当事人为被告， 即其行为为单独行为时， 应以债务人为被告， 其行为为双方行为时， 应以债务人及其相对人为被告， 故其行为当事人有数人 ” “台湾最高法院” 1949 年台上字第 308 号判 时， 必须一同被诉， 否则应认其当事人之适格有欠缺。 其他相关判例尚有 1965 年台上字第 975 号判例， 1967 年台上字第 19 号判例， 1967 年台上字第 347 号判例。 例，

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者受让人作为第三人。 “民法典” 《合同法》 第 244 条与大陆 第 74 条 就关于撤销权立法规定而言， 台湾地区 的规定， 并没有多少差异， 但在诉讼中则完全不一样。 本文认为， 我国合同法司法解释 将撤销权涉及的受益人或者受让人作为第三人参加诉讼， 不符合诉讼法基本原理， 应当 作为固有必要共同诉讼当事人， 受益人或受让人应当与债务人全体作为共同被告， 主要 理由如下： 第一， 撤销权诉讼中的受益人或者受让人不符合民事诉讼法第三人的本质特征。 我国民事诉讼法上的第三人是指， 对他人之间的诉讼标的有权主张独立的权利， 或者虽 然没有独立请求权， 但案件的处理结果与其有法律上的利害关系， 因而参加到他人之间 已经开始的诉讼中去的人。第三人是参加到他人之间已经开始的诉讼中， 即第三人参 加诉讼时， 他人之间的诉讼已经开始， 但法院尚未作出裁判前。第三人参加之诉是以本 诉当事人适格作为其前提和基础的， 对于本诉的诉讼进行而言， 第三人是否参加诉讼不 会影响本诉原告方或者被告方适格问题。但债权人撤销权诉讼则不同， 由于债权人提 起撤销权之诉， 其撤销权之诉的诉讼标的即是债务人与受让人或者受益人共同所为之 行为， 完全系同一诉讼标的。撤销权之诉系对债务人与受让人或者受益人共同实施的 行为进行审理和裁判， 故其裁判效力直接给予受让人或者受益人， 其诉讼地位完全相当 于被告， 与无独立请求权第三人完全不同。有独立请求权第三人以起诉方式参与本诉 之中， 其诉讼地位是相当于原告， 与债权人撤销权诉讼中受让人或者受益人在诉讼中地 位具有本质上的差异。 第二， 第三人有两种情况， 即有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。如果把 受益人或者受让人作为第三人， 显然不是有独立请求权第三人。 如果把撤销权诉讼中 受益人或受让人作为无独立请求权第三人， 必然会带来以下问题： 根据我国《民事诉讼 法》 第 56 条第 2 款的规定， 对于无独立请求权第三人， 只有在法院判决其承担民事责任 的情况下， 才有当事人的诉讼权利义务， 才能够享有提起上诉的权利。 如此一来， 撤销 权诉讼中受益人或者受让人如果法院仅判决撤销已经成立的民事行为， 并不判决受益
瑡 瑑 ? 如判决撤 人或者受让人承担民事责任， 则受益人或者受让人就没有提起上诉的权利。

但该 销债务人放弃债权的行为， 受益人因在该判决中不承担民事责任而无权提出上诉， 判决的效力却及于其受益人或受让人， 导致其利益减少或者丧失。 第三， 以极端形成之诉说看， 债权人提起撤销权诉讼之诉讼标的就是债务人与受让 人或者受益人之行为。如果说撤销权诉讼是形成权并同时具有代位请求权性质， 或者 说撤销权诉讼中的形成权的效力及于受益人或者受让人返还的法律效果， 则受益人或
《关于适用 〈民事诉讼法〉 ：“在诉讼中， 最高人民法院 若干问题的意见》 第 66 条规定 无独立请求权的第三人有当事人 的诉讼权利义务， 判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉 。 但该第三人在一审中无权对案件的 ” 管辖权提出异议， 无权放弃、 变更诉讼请求或者申请撤诉。

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者受让人更是讼争权利的享有者或者义务的承担者， 是直接的法律关系主体。 如果以 请求权说， 债权人提起撤销权诉讼即是直接要求受益人或者受让人返还取得的财产， 此 种观点下， 债权人提起撤销权诉讼就直接把受益人或者受让人作为义务主体， 即诉讼中 的被告。因此， 无论撤销权的性质如何定位， 撤销权诉讼中的受益人或者受让人都应当 是被告， 必须参与撤销权诉讼。 原被告之间的本诉是 第四， 第三人是参加到原告与被告已经进行的诉讼中（ 本诉） ， 完全适格的诉讼， 第三人是否加入已经进行的本诉， 对于原被告之间的本诉并无直接影 响。第三人参加之诉与本诉并非同一诉讼标的， 法院不是必须合一审理和裁判， 也就是 说， 并不是一定要参与到原被告之间的本诉之中， 第三人不参与本诉中， 本诉当事人仍 ：“对当事人双方的诉讼标的， 。《民事诉讼法》 第 56 条第 2 款规定 第三 然是适格当事人 人虽然没有独立请求权， 但案件处理结果同他有法律上的利害关系的， 可以申请参加诉 讼， 或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人， 有当事人 ” 可见， 民事诉讼法也没有要求必须追加第三人参加诉讼。然而， 撤销 的诉讼权利义务。 权诉讼中的受益人或者受让人则是必须参加到诉讼中， 否则， 诉讼当事人适格存在缺 陷， 诉讼无法进行。因此， 撤销权诉讼中的受益人或者受让人不应当作为第三人， 而是 应当与债务人一起作为被告， 属于固有必要共同诉讼当事人。

Abstract：Being the civil subjects who share common rights and obligations in the substantial law ，do not mean they have to exercise their right or undertake their obligations all together. Based on the substantial law ， in some cases， common rights or obligations must be exercised by all the civil subjects all together ，namely inherent necessary common litigation. But in most cases part of the subjects bring a lawsuit ， make a request or be asked to undertake their obligations，and the subject is also the proper ones，namely the similar necessary common litigation. Our country excessively attaches importance to the procedural unified effect of the judgment ， and neglects the civil subjects' right of claim in the substantial law ， from which we can see strong doctrine color of functions and powers of the court. Not all the disputes about the common real right relationship are inherent common necessary litigations. In the litigation of creditor's repealing rights，the debtor and the beneficiary must be common defendants.

（ 责任编辑：陈贻健）

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  本文关键词：必要共同诉讼类型化及其理论基础，由笔耕文化传播整理发布。