违约责任与侵权责任竞合的问题研究

发布时间：2015-03-17 12:13

崔毓珊 辽宁同人律师事务所

摘要:违约责任与侵权责任的竞合是长期困惑民法学界的一个疑难问题。民事责任体系自罗马法以来即建立在违约责任和侵权责任的双轨体系上。现行德国民法与我国民法也继受此项传统，以违约责任和侵权责任构成了民事责任体系的两大支柱。随着商品经济的日益发展，保证人们绝对权的侵权法和保证动态交易安全的债权法也日益完善。而立法历史的局限性造成的违约责任与侵权责任竞合之问题却是积重难返，愈趋复杂。对这种竞合行为如何规制至今还是两大法系的立法者们孜孜不倦的所探索的一个问题。摆在法学家面前的道路有四:1.以侵权行为法规制；2.以契约法规制；3.以特别法规制；4.承认竞合，对侵权法与契约法的边界进行重构。但是，究竟谁是谁非，孰优孰劣，却一直莫衷一是、尘埃不落。本文拟就违约责任与侵权责任的竞合问题进行探讨。  

关键词：违约责任  侵权责任   竞合

 一、违约责任与侵权责任竞合的概念及特征

(一)违约责任与侵权责任竞合的概念

在民法中，民事责任最基本的分类为违约责任和侵权责任，所谓违约责任是指合同当事人因违反合同义务应当承担的民事责任。侵权责任是指行为人不法侵害他人的人身权、财产权时依法应当承担的民事责任。违约责任与侵权责任竞合则是指合同当事人一方的违约行为同时又符合侵权要件，导致违约责任与侵权责任一并产生，违约的责任的请求权与侵权责任的索赔请求权发生重叠形成请求权的竞合。例如：甲委托乙修理一台电视机，乙却把电视机擅自卖给了善意第三人丙，此时，甲既可以追究乙侵犯财产的侵权责任，也可以要求乙承担不履行合同的违约责任。根据《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在违约责任与侵权责任竞合的情况下，受损害方只能任择其一：或者提起违约之诉，追究对方的违约责任，或者提起侵权之诉，追究对方的侵权责任，而不能同时行使两个请求权。

   （二）违约责任与侵权责任竞合的特征

民法上，违约责任与侵权责任竞合具有以下主要特征：

第一，必须是同一不法行为。第二，同一不法行为既符合侵权责任的构成要件，又符合违约责任的构成要件，使两个民事责任在同一不法行为上并存。第三，必须是同一民事主体所为。第四，数个责任之间相互冲突。

    二、违约责任与侵权责任竞合原因和形态

出现违约责任与侵权责任竞合的原因是合同法与侵权行为法相分离，但他们却相对独立局部重叠,使得同一违法行为常常具有多种性质既符合合同法中的责任构成要件，又符合侵权法的责任构成要件。法律竞合是法制发展带来的法律概念复杂化及多重性的一种表现，是法律概念之间的一种重叠或冲突关系，它在一定程度上反映了法律发展中的法的内部矛盾问题。在实践中，侵权责任与违约责任的竞合，在我国法律上经常发生于买卖、租赁、医疗、保管、运输等合同场合。其在实践中的表现主要为违约行为引起侵权后果和侵权行为直接构成违约的原因。

   （二）我国违约责任与侵权责任竞合的主要形态

民法上的法规竞合通常表现为请求权竞合，情况颇为复杂。这是因为民法是以权利为中心，而它的外部表现形态多是请求权，同一事实符合数个法律规范的情况必然体现在请求权上。侵权损害赔偿请求权与违约损害赔偿请求权竞合，是一个行为既产生了侵权损害赔偿请求权又产生了违约损害赔偿请求权，这种竞合主要有以下三种形式：

第一种，同一个行为产生违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权，两种请求权为不同的权利人所有，但共同指向一个义务人。

第二种，同一行为产生侵权赔偿请求权与违约损害赔偿请求权，两个请求权集中在一个人身上。

第三种，同一行为产生侵权损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权，，两个请求权有的集中于一个权利人身上，有的为不同权利人所有。

三、违约责任与侵权责任的区别

违约责任与侵权责任的竞合虽是不可避免的，但这两种责任毕竟是不同的，受害人如何取舍，会直接影响到当事人的权利和义务，因此，首先应清楚两种责任之间的区别，才能选择对自己最为有利的请求权。其主要区别在于：

1.产生原因不同。违约责任是基于合同而产生，而侵权责任是基于行为人未履行法律上规定的或认可的应尽之注意义务而产生。此乃两者的最大区别。

2.归责原则不同。世界各国法律大多都规定违约责任适用严格责任或过错推定责任，而侵权责任在各国法律中通常是以过错责任为归责的一般原则的。

3.义务主体不同。违约责任的义务方只能是完全民事行为能力人，侵权责任的义务方可以是限制民事行为能力人或无民事行为能力人。

4.举证责任不同。在违约责任中，债权人无须证明债务人有故意或过失，只须证明合同的存在和合同的不履行，违约方则应当证明自己没有过错，否则即应承担违约责任。在侵权责任中，侵权行为的被害人一般应当证明行为人有故意或过失(特殊的侵权责任除外)

。

5.构成要件不同。在违约责任中，合同当事人只要不履行或未完全履行合同义务，并且不具有免责事由，就应承担违约责任，至于违约是否造成损害后果，则不影响违约责任的成立。而在侵权责任中，损害事实是承担侵权损害赔偿责任的前提，无损害事实，便没有侵权责任。

6.责任形式不同。违约责任主要是财产责任，而侵权责任既包括财产责任也包括非财产责任。

7. 对第三人责任不同。合同责任中，债务人应对第三人的过错性违约行为负责，随后再对第三人进行追偿；而侵权责任中，行为人只对自己的行为负责，一般无须为第三人的过错承担责任。

8.赔偿范围不同。合同损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿，赔偿数额或者损失赔偿的计算方法可以由当事人在订立合同时约定。侵权损害责任既包括财产也包括人身的精神损害，不仅包括直接损失，而且还包括间接损失。

9.诉讼管辖不同。根据我国《民事诉讼法》规定:合同之诉，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。而侵权行为之诉，则由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。

10.适用抵销不同。因故意侵权行为所形成的侵权之债，一般不允许抵销，而违约责任符合抵销条件的则可以主张抵销。

基于上述两种责任的种种不同，可以看出，两种责任各有优劣，诉讼中无论对哪种责任的取舍，势必都会产生些许遗漏，当事人的权益都不能很好的，充分的得到维护。故笔者认为，应当从立法上对二者做重新的规定，即减少了当事人的诉累，也有效维护受害人的合法权益。

通过对竞合理论的实证分析和法理分析以及比较研究，作者试拟如下条款作为立法建议:

（一)立法建议

保留《合同法》第122条的内容，增加如下条款:

因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方要求承担违约责任的，违约方对造成违约责任范围以外的损害，存有过错的，受损害方并得请求赔偿；对造成违约责任范围以外的损害没有过错的，但法律规定应当承担民事责任的，应当赔偿对方的损失。因当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产权益的，法律或合同有特别规定的，从其规定。

（二）新增法律条款的解释

上述新增法律条款包含两部分内容

第一，实体方面

强调违约方应对给其受害方造成的损失，包括合同的履行利益以及合同履行利益以外的利益损失，均给予赔偿。再依据一般条款和特别条款的关系，给予《中华人民共和国产品质量法》等法律就因产品缺陷而造成的产品损害和人身财产损害的特殊规定以优先适用。 

第二，程序方面

对同时造成违约责任和违约责任范围以外所表征的利益的损害，原则上应当依照合同法的有关规定进行诉讼。

举证责任的例外:有关违约的规定，依照有关主合同义务和合同附随义务的归责原则来决定举证责任的承担。有关违约责任范围以外的利益损害，若是一般侵权性质的，由受害方举证:若是特殊侵权性质的，则依据有关法律规定进行举证责任的分配。

（三）立法第二款中违约损害赔偿范围扩大的理由

1、立法第二款中以对加害人的过错讨论作为其承担违约责任范围以外的利益损失的必要要件的理由：

第一，受害方主张违约责任范围以外的利益的损害赔偿，就应当依有关法律规定其是否对加害人的过错进行举证。由于一种行为兼具违约和侵权，受害人因此想对两块不同利益进行请求，那么他就“必须主张和证明对自己有利的法规范的条件”也即受害人既然主张行为的竞合，就应当对违约和侵权的“权利产生规范”的事实要件进行证明，加害人则应就可免责的“权利消灭规范”和“权利排除规范”的事实要件进行举证

第二，讨论受害方是否就受侵权范围内的对方的过错与否进行举证，可避免将因第三人原因造成的违约被视为责任竞合的案件。

第三，以过错作为赔偿违约责任范围以外的利益损失的必要条件，可以使加害人违反合同附随义务的举证责任和加害人存有特殊侵权下的举证责任获得统一。   

2、立法第二款中诉讼程序采合同之诉的诉讼程序的理由:

于责任竞合案件中，违约方不仅没有尽到合同义务，而且还侵害了对方的固有利益。这无论比单纯的违约或单纯的侵权的危害均来得严重。因此，在诉讼程序的设置上，应当是采用更有利于保护受害人的诉讼程序。一般而言，合同之诉较侵权之诉更能够达到这个目的。

第一、在诉讼管辖上，合同之诉的管辖选择范围来得广泛。因为就责任竞合而言，侵权行为地也即合同履行地，故合同之诉更为方便。

第二、对举证责任的配置本条款又进行了双重的规定，可以弥补合同之诉的不足。对侵权性违约抑或违约性侵权，受害方在主张扩大合同的损害赔偿范围，就必须满足额外损害赔偿法律要件的举证。

第三，在逻辑上，对损害赔偿范围以“违约责任”和“违约责任范围以外的损害”进行划分，可避免重复赔偿的出现。

我国《合同法》对责任竞合的行为采用诉的选择的方式进行规制，在违约责任和侵权责任指向利益相互交叉或独立并存案件中并不能够给当事人以周全的救济。但是，有损害就应当有救济。对民事责任的竞合，我赞成我国学者马维麟的看法:“对加害人损害赔偿不必拘于违约或侵权的划分，不可因概念的划分而剥夺受害人的权利”对该观点大陆学者韩世远也有同感，“应以发展的眼光看待问题。生活并非理论，理论却是因为生活。”诸如美国《合同法的第二次重述》也通过扩大对部分违约的精神损害赔偿范围的认可来达到周全救济的目的。也只有这样，才能够符合法理。给予受害方以履行利益以外的补偿，才能够保证合同双方权利义务的平衡并遵循法律适用中的“相同案例给予平等处理”的原则。 

参考文献

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本文编号：18362