政府和社会资本合作（PPP）法律机制研究

发布时间：2020-11-22 04:01

　　 2013年7月31日,在国务院常务会议上,李克强总理提出,“推进投融资体制改革,发挥市场机制作用,同等对待各类投资主体,利用特许经营、投资补助、政府购买服务等方式吸引民间资本参与经营性项目建设与运营。”这被看作是启动PPP模式的一个信号。此后的六年里,PPP作为公共服务和基础设施领域项目建设的一种新型合作模式,在减少政府债务、促进社会资源配置效率方面的作用越来越显著,国家财政、发改等部门也发布了大量的政策文件以支持和规范PPP项目的发展。截止2019年上半年,列入全国PPP综合信息平台项目管理库的项目累计9,036个、投资额13.6万亿元;落地项目累计5,811个、投资额8.8万亿元。然而在高速发展的背后,PPP与现行的法律法规、政策文件还没有很好地接轨,实操层面暴露出的问题越来越复杂。同时在理论层面,学界尚未对PPP模式进行法律上的体系研究。因此,本文将运用比较分析、实证分析等多种研究方法,在理论和实践层面对PPP项目涉及的重点法律问题进行归纳、整理和分析,寻找其形成的机制和原因,并尝试得出结论,提出建议,以期对PPP的规范发展和争议解决起到一定的指导作用。本文正文部分除绪论和结论外,共分为六个章节,各章节主要内容如下:第一章“PPP的基本原理”。本章是全文的基础章节,首先从PPP的概念入手,将PPP广义定位为包括特许经营协议和政府购买服务在内的各类公私合作、政府和社会资本合作协议的集合,并探讨其分类、特点及法律性质。此外,PPP模式在公共服务和基础设施领域内有着其不同于传统项目建设模式的制度价值:一是有助于降低地方债务压力;二是有助于提升公共服务供给的质量和效率;三是有助于加快转变政府职能、深化供给侧结构性改革。本章的最后阐述了基础法律原则在PPP项目中的体现。第二章“PPP准入的法律规制”。近年来,在项目识别和准备阶段,我国PPP项目中有相当一部分存在违规风险,这些风险的产生或是因操作不规范、或是利用了现有政策法规的漏洞。究其原因,准入规则的不健全和监管层面的缺失是导致项目乱象丛生的本质。本章意在通过对现有规则体系的梳理和分析解决三个问题:一是如何识别PPP项目;二是项目公司合规的条件;三是什么样的政府方主体是适格的。本章主张PPP项目识别应遵循坚持公益导向和防范债务风险的原则;在项目公司的项目资本金已有限制的情况下,注册资本的缴纳偏向于灵活,但应对债务性融资有所限制;政府方主体应区别实施机构和政府出资代表,政府出资代表不应具有实际控制和管理权。第三章“PPP主体的权利与义务边界”。在PPP项目的全生命周期中,参与主体众多,各主体扮演着不同的角色并发挥着其特殊的作用。而不同的角色又对应着不同的权利与义务,这是研究PPP法律关系的一个重要要素,也是研究PPP监管规则和归责体系的基础。因此,本章选取政府、项目公司和中介机构三个主要的参与主体,从权利的来源及形式、义务的设计及范畴等方面深入剖析主体行为的边界。对于有着双重甚至多重角色的政府而言,其权利义务的界定随着角色转换而变化,实操层面上极易出现混同,该节尝试对政府主体进行角色划分,并在项目的各阶段中规范其权利义务。此外,本章认为项目公司不应受到政府不正当的干预,其基于我国法律关于公司的规定享有自治权利,又基于PPP协议享有合同赋予的特许经营、收益和救济权利。上述两个主体在违反法定或约定义务时,均须承担相应的法律后果。而中介机构作为政府与项目公司的中间人,有着信息传递和局部监管的作用,其法律责任的设计可以参考《合同法》对居间责任的规定。第四章“PPP监管的理念与规则”。PPP项目主要分为项目识别、项目准备、项目采购、项目实施、项目移交五个大阶段,在每个阶段政府方与社会资本方都存在着复杂的法律关系和办事流程,各种制度相互交杂、缠绕,很多矛盾、冲突伴随其中。因此,对PPP监管规则的研究极其必要。本章站在经济法研究的视角上,讨论公共政策及法律法规对PPP市场主体及其行为的控制与监督,主要解决如何在现有的制度体系内嵌入监管机制,同时又能避免与其他制度产生冲突的问题。通过对现有法律法规、管理制度的梳理,以及对监管理念、原则、框架和工具的分析说明,试图在法律和政策层面寻找、构建能够使PPP项目顺利推进的监管实施路径,即在“一总多分”的监管框架下利用多种辅助性的监管方法,介入公司行使监管权能。第五章“PPP归责体系的构建”。由于PPP项目涉及利益方众多,环境较为复杂,在出现争议时往往无法清晰判断法律责任的归属,我们有必要在现有已成熟的归责体系下寻找PPP归责体系的理论支撑点。本章是本文的重点章节,在前述的研究基础上探讨PPP归责体系的建立,从政府、中介组织和项目公司三个主体的角度分别研究其归责原则和责任承担的具体形式。建议先明确归责原则,厘清各参与方所需承担的法律责任,后根据其责任借鉴《证券法》、《合同法》、《侵权责任法》等法律规范进行归责。第六章“PPP融资的困境与出路”。有数据表明,融资难已成为PPP项目失败的罪魁祸首,而融资问题贯穿于PPP项目的全生命周,在PPP项目的成立期、建设期、运营期和退出期都存在着多种融资方式可供选择,每种融资方式都有着其各自的优劣和必要的条件。现阶段,债权融资仍然是占比最大的一种融资模式,但其发展面临着诸多困境,担保标的权属的不确定、项目收益权出质价值的不确定和担保物权实现方式的难题使得债权担保的实现缺少法律上的支持。同样,在PPP项目与资产证券化的结合中,其主要的基础资产即项目收益权在法律属性、可转让性、独立性和转让的生效时点上都存在争议,加之SPV不具有法律主体地位、基础资产难以彻底做到真实出售使得破产隔离的实现存在阻碍。本章认同收益权的“未来债权”地位,支持“合同签订生效说”,肯定了政府性融资担保机构和再担保制度的意义,主张尽可能将融资中存在的问题在合同中有所约定,以减少风险的发生。
【学位单位】：吉林大学
【学位级别】：博士
【学位年份】：2020
【中图分类】：D923.6
【文章目录】：
中文摘要
abstract
绪论
    一、选题的背景和意义
    二、国内外研究现状
    三、研究创新点及难点
        （一）研究的主要内容
        （二）预期创新点
        （三）研究难点
    四、研究方法
第一章 PPP的基本原理
    第一节 PPP的制度概述
        一、PPP的概念范畴
        二、PPP模式的类型化
        三、PPP的法律特征
            （一）以合同为基础的合营关系
            （二）以平等为基础的合作模式
            （三）以项目融资为基础的融资模式
    第二节 PPP的制度价值
        一、有助于降低地方债务压力
        二、有助于提升公共服务供给的质量和效率
        三、有助于加快转变政府职能、深化供给侧结构性改革
    第三节 PPP的法律规制原则
        一、诚实信用原则
        二、平等协商原则
        三、效率原则
        四、公平原则
第二章 PPP准入的法律规制
    第一节 PPP项目的准入规则
        一、PPP项目的识别标准
            （一）以公益导向的项目识别标准
            （二）以防范风险为目标的识别标准
        二、PPP项目的适用领域及识别规则
            （一）PPP项目的适用领域
            （二）PPP项目的识别规则
    第二节 PPP项目公司的准入规则
        一、PPP项目公司的设立规则
        二、PPP项目公司的资本规则
            （一）项目公司项目资本金与项目公司注册资本的关系
            （二）项目公司资本金的财务处理
    第三节 PPP政府方主体的准入规则
        一、PPP实施机构的准入规则
            （一）政府实施机构的主体范畴
            （二）政府实施机构的职责
        二、PPP政府出资代表的准入规则
            （一）政府方出资代表的源起
            （二）政府出资代表身份及资金来源的厘定
            （三）国企参与PPP项目的规制规则
第三章 PPP主体的权利与义务边界
    第一节 政府方权利及义务的边界
        一、政府方的权利类别
            （一）政府方的监管权能
            （二）政府方的股东权利
        二、政府方的义务范畴
    第二节 PPP项目公司的权利与义务范畴
        一、PPP项目公司的权利范畴
            （一）PPP项目公司的法定权利
            （二）PPP项目公司的合同权利
        二、PPP项目公司的义务范畴
    第三节 中介机构的看门人职责
        一、中介机构的监督规则
        二、中介机构的法律责任
第四章 PPP监管的理念与规则
    第一节 PPP监管理论概述
        一、PPP监管的基本概念
        二、PPP监管的制度价值
            （一）PPP监管的必要性
            （二）PPP监管的价值
        三、PPP监管的主体
        四、PPP政府监管的权力范畴
            （一）政府监管权的来源
            （二）PPP模式下政府监管范畴的法律检讨
            （三）政府对项目及社会资本等参与主体的监管范畴
            （四）政府方监管权利的配置
    第二节 PPP监管的基本理念
        一、衡平公共利益与私人利益的监管理念
        二、最大限度消除信息不对称的监管理念
        三、坚持以绩效考核为中心的监管理念
        四、强化双方的履约责任的监管理念
    第三节 PPP监管的规则构建
        一、“一总多分”的监管框架
        二、嵌入项目公司监管的路径
            （一）政府参股项目公司的监管规则
            （二）政府不参股项目公司的监管规则
            （三）项目公司类别股的制度构建
第五章 PPP归责体系的法律证成
    第一节 PPP中政府的归责体系
        一、PPP中政府的责任类型
            （一）PPP中政府的民事责任
            （二）PPP中政府的行政法律责任
        二、PPP中政府的归责原则
            （一）政府的民事责任归责原则
            （二）政府的行政法律责任归责原则
        三、PPP中政府的责任承担形式
            （一）政府违约的法律后果
            （二）因不可抗力的法律后果
            （三）政府方侵权的法律后果
            （四）政府方行政法律责任的后果
    第二节 PPP中介机构的归责体系
        一、PPP中介机构的范围界定
        二、PPP中介机构的归责原则
            （一）中介机构的违约责任的归责原则
            （二）中介机构侵权责任的归责原则
        三、PPP中介机构承担责任的类别
            （一）中介机构的民事责任
            （二）中介机构的行政责任
            （三）信用体系
    第三节 PPP项目公司的归责体系
        一、PPP项目公司的责任类型
            （一）项目公司法律责任的产生
            （二）项目公司合同责任的具体类型
            （三）项目公司侵权责任的具体类型
        二、PPP项目公司的归责原则
            （一）项目公司合同责任的归责原则
            （二）项目公司侵权责任的归责原则
        三、PPP项目公司的法律责任承担
            （一）项目公司合同责任的承担方式
            （二）项目公司侵权责任的承担方式
            （三）项目公司行政责任的承担方式
第六章 PPP融资的困境与出路
    第一节 PPP项目的融资路径选择
        一、PPP项目债权融资的制度困境
            （一）债权担保的困境
            （二）PPP项目对融资本身性质的局限
        二、PPP项目资产证券化的制度迷思
            （一）PPP项目资产证券化概述
            （二）PPP项目资产证券化基础资产的适格性
            （三）PPP项目资产证券化实现破产隔离的现实困境
    第二节 PPP项目融资担保制度架构
        一、PPP项目的融资担保路径选择
            （一）社会资本方担保规则
            （二）第三方担保规则
        二、PPP项目再担保制度的现实选择与规则苑囿
            （一）再担保制度的含义及在我国的发展
            （二）PPP项目再担保的可行之道
结论
参考文献
作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果
致谢

【参考文献】

相关期刊论文 前10条

1 刘力;杨婼涵;;PPP模式监管主体之现实困境及其改造[J];中国政府采购;2015年12期

2 温来成;刘洪芳;彭羽;;政府与社会资本合作(PPP)财政风险监管问题研究[J];中央财经大学学报;2015年12期

3 石贤平;;PPP模式中政府交易角色与监管角色冲突的法律平衡[J];商业研究;2015年12期

4 傅宏宇;;美国PPP法律问题研究——对赴美投资的影响以及我国的立法借鉴[J];财政研究;2015年12期

5 张守文;;PPP的公共性及其经济法解析[J];法学;2015年11期

6 陈阵香;陈乃新;;PPP特许经营协议的法律性质[J];法学;2015年11期

7 胡改蓉;;PPP模式中公私利益的冲突与协调[J];法学;2015年11期

8 李金升;;土地一级开发PPP模式的法律应用评析[J];上海房地;2015年08期

9 叶晓甦;石世英;田娇娇;;城市基础设施PPP项目公私责任厘定:公平与效率视角[J];青海社会科学;2015年04期

10 石瑜;;政企合作参与PPP项目存在的问题及对策探析[J];现代商业;2015年20期

相关博士学位论文 前10条

1 潘军锋;民事合同与行政合同界分法律问题研究[D];南京大学;2018年

2 安之楠;民事与刑事责任区分问题研究[D];西南政法大学;2018年

3 郁秋艳;我国城市公用事业监管体系改革研究[D];吉林大学;2016年

4 谢春艳;我国高速公路PPP融资模式的法律问题及其应对[D];湖南大学;2016年

5 周芬;PPP公共采购法律规制的理论与政策[D];中央财经大学;2015年

6 王菁;区域政府合作协议研究[D];苏州大学;2015年

7 屈哲;基础设施领域公私合作制问题研究[D];东北财经大学;2012年

8 赖丹馨;基于合约理论的公私合作制（PPP）研究[D];上海交通大学;2011年

9 何寿奎;公共项目公私伙伴关系合作机理与监管政策研究[D];重庆大学;2009年

10 安建明;西部农业市场中介组织经营模式研究[D];西北农林科技大学;2008年

相关硕士学位论文 前10条

1 夏童言;论认缴制下股东出资加速到期问题[D];南京大学;2019年

2 刘美;PPP特许经营合同违约责任问题研究[D];甘肃政法学院;2018年

3 李鑫鑫;论PPP项目合同法律纠纷的分类审查[D];吉林财经大学;2018年

4 李平;不同付费模式下国内建筑企业开展PPP问题研究[D];对外经济贸易大学;2018年

5 莫丽君;“一带一路”背景下跨国PPP投资争议解决机制研究[D];广东财经大学;2018年

6 邓青;基于SEM的我国PPP项目关键成功因素研究[D];重庆大学;2017年

7 陈宣;平阳县城中村改造中的政府管理研究[D];福建农林大学;2016年

8 胡晓冉;突发公共事件中政务微博公信力研究[D];华中师范大学;2016年

9 夏建军;地方政府治理能力与公私合作伙伴（PPP）项目绩效关系研究[D];华中科技大学;2016年

10 任婧;基础设施PPP项目中的政府角色研究[D];天津大学;2014年

本文编号：2894085