民法典体例及编纂模式的变化过程-以法国和荷兰为例(2)

第二节 总则

民法总则是民法规则的一般原则和基础性的规定。它是将个别事项所共通的部分拿出来放到前面，即把分则中共通的部分彻底抽出来放在民法典的开头。这个意义上的总则并不是对法的整个体系进行哲学导论，而是对法学经验进行一般化处理，从而满足对法律规范进行分类、确定概念，服务于法的适用和实践的需要。51严格来讲，就是指德国民法典式的总则，而《法国民法典》则没有总则。“民法总则是德国民法学家关于法典应尽可能抽象化观点的典型产物，认为非专属于某一特定的法律制度（买卖契约或劳务契约）的所有规则，都应当提出来放在法典的前面，从而赋予他们普遍的适用性。”52对于事关民法体系的总则而言，最早由胡果（Gustav Hugo）在 1789 年出版的《罗马法大纲》（Institutionen desroemischen Recht）一书中采用的，后经萨维尼系统整理，为《德国民法典》正式纳入。53胡果是历史主义法学方法论的先驱，它对实在法与自然法进行了严格区分，阐述了对物权与对人权的划分，这对以后区分物权法与债权法奠定了基础，同时他对民法学者中长期存在的关于私法关系的分类进行了总结，即对传统意义上的三分法包括对人权、对物权和诉权这三种权利进行了批判性论述，他主张应该将诉权排除出私法关系之外，这一主张具有相当的进步作用，后来的萨维尼将他的理论扩展为法的一般理论。蒂堡是潘德克顿体系下总则形成的关键性人物之一，虽然经过 1814 年与萨维尼的论战之后，其理论被萨维尼贴上了理性法学的标签，但是他对德国民法体系的形成起到了很重要的作用。54在他构建的潘德克顿体系中，以一个总则为开端，主要是关于法的基本概念和原则等一般性地规定，分则部分具体阐明和适用。这体现了总则在自然法学和在历史法学中不同的目的性。在自然法学者那里，总则主要是起到对法的整个体系进行理论指导，总则部分并不具有明确的实践性价值。而在这里，总则是服务于法的适用和实践的需要。因此，总则的功能从哲理上的要求转变为一种体系化的工具。这一转变在蒂堡的体系中开始得到表现，但是仍然不是非常明显。海赛将其进一步阐述为严格的标准。他在 1807 年出版了他的法学讲义《为了潘德克顿之讲授目的的普通民法体系的基础》，它被证明是德国民法潘德克顿体系形成过程中的关键著作。55前文已经讲到，海赛在这部讲义中把潘德克顿体系分成了 6 大部分，第一部分就是总则，其余的属于分则。在总则中，他严格地贯彻实践需要的标准，把那些适用关系不大的部分全部剔除出去。这一为了实践目的而改造民法总则的举动，从根本上改变了潘德克顿体系中总则的性质，总则的功能从哲理上的要求转变为一种体系化的工具。这种做法为后来所有的潘德克顿学者以及立法者严格遵循。德国民法总则的漫长的发展历史，最终在海赛的体系中获得了其经典的形态，理论基础也就此成熟。

在潘德克顿体系影响之下的第一部法典即 1756 年的《巴伐利亚民法典》，虽然四编制的模式相对比较完整，但它没有总则的规定，反应了当时法学理论还不成熟，突破性的法典还未产生。最能体现出潘德克顿模式精准而抽象的概念和严密的逻辑体系就是民法总则编的设置上，这一模式的实践性法典始见于 1863 年《萨克逊民法典》，共分为 5 编，总则置于编首，遗憾的是，这一模式并未在当时产生多大的影响。但随后于 1900 年诞生的《德国民法典》，却引起了国际上广泛的关注。前文已经详细讲到，德国民法典采用了五编制结构模式，由总则、债权、物权、亲属、继承五编构成。在法典前面，把通过彻底抽象化而形成的一般规范归纳在一起，也就是以提纲挈领的方式设定了第一编“总则”。56将那些统摄全局、贯穿始终的内容被剥离出来并在逻辑结构上居于最高位阶。57主要是围绕人、物、法律行为加以规定的，即主体、内容、客体、权利的行使及所受的限制（期间、期日、时效）等。具体而言共七章内容，第一章规定了人，包括自然人和法人，它吸收了当时法人研究的理论成果，在自然人与拟制人的基础上抽象出“人”这一主体概念，创设了相对先进的主体制度；第二章规定了物、动物，而其他类型的权利客体则在分则及特别法中加以规定；第三章规定了法律行为，包括了行为能力、意思表示、合同、条件期限、代理全权、允许追认六节内容。第四章规定了期间、期日；第五章规定了时效，但只规定了消灭时效；第六章规定了权利的行使、自卫、自助，包括了权利行使中的禁止滥用原则和权利的自力救济功能；第七章规定了提供担保，从保障权利的角度看，把它放在最后一章具有合理性。58从德国民法总则的编排体例及内容我们可以看出，立法者将近百年来的法学理论进行理性归类，精心制定出了 240 条的民法总则，它从人法和物法中抽象出共同的规则放到总则编中，使得整个《德国民法典》逻辑体系严密，各部分再不是互不相干或机械合并。这种伟大的尝试虽然几经争议，但是依然影响着世界各国民法典的编纂，其中缘由下文进一步阐述。

第三章 序编、总则之取舍缘由....................................21

第一节 法国民法典序编之缘起.......................................21

第二节 德国民法总则编之缘由...........................................23

第三节 日本对德国民法典总则的批判继受................................24

第四节 瑞士民法典之选择——弃总则而选序编之缘由....................25

第四章 我国民法典编纂体例及首编模式之规定...........................28

第一节 我国民法典编纂体例及首编模式.............................28

第二节 我国民法典体例及首编模式设置之缘由..................29

一、百年历史选择.................................29

二、民商合一的需要...........................................31

三、总则自身的特点所致........................................33

四、小结............................................33

第五章 民法典编纂体例规定

在世界法制发展史上，法国、德国等欧洲各国的民法被随后的世界各国所尊崇，这不仅仅因为他们的民法典理论深入独特，体系完备，而且也与法典本身的特点和社会环境变化发展有关。马克斯 韦伯曾经说过，“欧洲的法律具备逻辑形式理性的特征，使道德与法律、伦理的说教与法律的命令区分开来……它能保证个人和团体在相对宽泛的自由制度里活动，并使之可预料自己行为的法律后果……”。90这种特性也使得法典相较于英美法从形式上易于继受。再加上，从十九世纪之初的法国民法典问世，到今天，时隔两个多世纪，伴随着社会经济的发展和社会关系的复杂化，人类的法学理论积淀日益浓厚，法学技术日益发达。同时，在人类生活如此丰富的今天，各国在政治、经济和社会文化生活方面接触越来越频繁，而交通工具的迅猛发展和便捷又加速了这一趋势。每个国家法律的发展也就不可避免的受到它国法律发展的影响。早在十年前法学家佟柔先生就指出：“必须对民法通则进行彻底修订，最佳方案就是尽早制定一部完备的民法典。”91因此，我们在确定自己民族法律发展的理想和目标时，就不能只局限于研究本国的法律和审判实践，而应当更多的熟悉别国已有的法典和成功的立法经验，利用国外法的知识来满足我国立法的需要。然而，我们的民法典在编纂过程中应扎根于本国的土壤，因为，“社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，也是其法治的构成部分，并且是永远不可缺少的”。92，同时需要借鉴吸收世界各国编纂体例，尤其是日本、瑞士和荷兰法典本土化成果，创制我们自己的民法典。

第一节 我国民法典编纂体例及首编模式

由前文论述可知，《法国民法典》与《德国民法典》是世界法制史上寿命很长的法学杰作，这两部法典都是特定时代的产物，根植于特定的国内和国际情况，在当时的法学理论发展基础上产生，创造了属于他们各自的奇迹。如果从当时的客观环境来评说这两部法典的优劣，我们很难加以比较，因为他们都对某一个时代的社会发展起到了很重要的推动作用。但是，作为后世制定本国法典的我们，就不能不对前人的法典进行慎重鉴别，考虑其功能上的优越与否，是否能和我国的传统文化相融合，是否能够在我国特定的土壤中生长。近年来，我国学者对民法典及总则的争论很多，但其各有所本，或渊源于罗马式编纂模式，或主张潘德克顿式体例。笔者认为，我国民法典应在总——分模式下，以德国民法典为基础，采用折中式的编纂模式，在首编应设置总则。原因在于：第一、清末以来中华民族面对西方列强的攻击屡战屡败，当时的清政府为抵御外侵、富国强兵不得不寻求“变法”，从此开了引进西方法律特别是学习德国民法的先河，这是历史的选择；第二、这与逐渐发展并日益丰富的民法学理论有密切关系；第三、民法总则自身较为先进的理论及功能是设置总则的关键因素。总则将民法共同适用的规则确定下来，以满足逻辑体系的要求，同时也维护了民法内在体系的意义脉络，使民法典有了统领全部内容的一般规定，避免了立法上的重复与繁琐，结构比较科学；但是，前文已有论述，民法总则的规定不宜过于细致。综观世界各国民法典的编纂，我们不难发现，法典精准的概念和严密的逻辑历来为编纂者垂青，但是，每一部法典的出台，伴随着赞叹声，质疑声也总是不绝于耳，因为任何一部法典都不可能穷尽一切社会生活，解决所有的社会问题。因此，我们制定出的民法典必须是开放性的法典，才能适应变化中的社会生活。

结束语

自 19 世纪以来，编纂先进的民法典成为世界上大多数具有成文法传统的国家的目标。伴随着民法法典化的进程，世界各国经济、政治、文化交流日益频繁，这为各国之间相互借鉴提供了便利条件。那么，了解其他国家的法典编纂体例成为首当其冲的事情。前文已经论述，近代法制史上，各国民法典的编纂体例有三种模式：罗马式、潘德克顿式和折中式。他们分别产生于不同的历史时期，是在不同的社会背景、国情、法学传统和学术基础上发展起来的。相对应的代表性法典——不论是以简单明了、恰似格言警句书写而成的《法国民法典》，还是以复杂、抽象的用语编纂而成的《德国民法典》，抑或是以大量的法律谚语和口号编制而成的《瑞士民法典》，在世界法典编纂体例上都各有千秋。这三种体例都在总——分模式下，规定了各有特色的首编：《法国民法典》继承《法学阶梯》模式而采序编；《德国民法典》进行了新的努力和尝试，制定了民法总则；日本在编纂自己的民法总则时，有所取舍形成了折中式的总则模式。其中，德国民法总则的产生对后来的法典编纂产生了巨大的影响，例如，巴西和葡萄牙对德国民法总则基本全部予以接受。虽然，这一理论在英美法国家并未产生像大陆法系那样的影响。但是，英国著名法学家梅特兰曾经评价《德国民法典》在其生效之时是当时世界已有的最好法典，他说，“从未有过如此丰富的一流智慧被投放到一个立法行为当中。”这当然包含着他对体系严谨的民法总则的评价。108但是，作为二十世纪同样优秀的《瑞士民法典》没有相应的总则规定，即使日本设置了总则，但其条文大为缩减，规定方式亦发生了变化。究其原因，既有不同时代的社会发展需要的因素、也有不同国情和国内法学传统因素考虑、还有被继受者本身法学技术上优劣的因素。例如：诞生于二十世纪的《德国民法典》，相较于《法国民法典》，除了本国国情和法学传统不同外，更有近百年的民法学的发展，为《德国民法典》学术上的造诣奠定了理论基础。在这样的学术理论及法典编纂大背景下，任何一个国家法律的发展都应当积极地借鉴他国的成功经验，我国也不例外。自清末修律以来，我国一直以潘德克顿模式制定自己的民法（典），这是中国近代以来形成的法学传统；而民法总则本身的优势及民商合一的立法趋势都反映出设置民法总则的合理性。但是，伴随着人类理性智慧的结晶——民法典的诞生，成文法本身的局限性即显现出来——颁布后的法典永远处于与社会生活脱节的“相对静止状态”，并不能及时的反映变化了的社会生活。因此，当今各国在编纂各自的民法典时，注意到了法典的规定不宜过分细致，例如，《日本民法典》对德国民法总则内容上的取舍。同时，立法者有意的设置一般性条款来补成文法之不足。这些都是中国民法典制定急需考虑和借鉴的问题。因此，本文作者认为，我国民法典应采折中式编纂体例，设置民法总则，参酌《日本民法典》、《荷兰民法典》的成功经验，把不适用于全部法典的条文剔除，并且在法典中大量设置一般性条款，在保持法典稳定性的同时，也使其具有开放性。最终制定出一部适合中国国情和学术传统又能保持其开放性的独特法典。
 

参考文献：

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