行政隐蔽调查研究

引言 

一 研究背景及意义
在国家权力系统中，行政权最为特别，它既不同于立法权的票决制，也不同于司法权的陪审制和两审终审制，行政权则是首长负责制。行政权是行政主体主动行使的权力，不需要依据相对人的申请。行政权在社会生活中也是最为常见的一种权力，只要是涉及国家社会公共管理事务的领域，都有行政权的存在。由此可见：行政权不能限缩但也不能任其膨胀；最需放任自由但也不能放任过度；最需要对其束缚但又很难将其束缚。所以，现在我们提倡建设法治政府，法治政府的真谛是用法律来对行政权加以制约。美国行政法专家施瓦茨曾言:“没有情报燃料的行政机器无法发动。”①行政机关行使行政权，前提是通过行政调查获取相关信息资料，只有在此基础上，行政权的行使才具有合理性，否则，构成权力的滥用，也容易侵害行政相对人的权益。在现代的资讯社会中，行政机关无论是实施行政许可、处罚等具体行为，还是关于法律、法规的制定等抽象行为，都需要行政机关通过调查获取基础性的资料。行政调查的重要性不言而喻。行政机关在执法中经常会遇到执法难的问题，而执法难的一个重要原因在于取证难，若无确凿证据而仓促执法极易使行政机关陷入于法无据、消极被动的困境中。 为了解决取证难的问题，在行政调查中出现了一种特殊的调查方式，即行政隐蔽调查。该调查方式不同于公开性的调查方法，是行政机关工作人员通过隐瞒自己执法者身份而与相对人接触以获取相关证据资料的取证方式。该调查取证方式最显著的特征是隐蔽性和秘密性，在现代社会中，通过该种方式获取证据快速而真实，极大地提高行政执法效率。所以该种取证方式在行政执法中变的十分常见。例如北京市东城区前门管委、城管、工商为打击组织非法的北京一日游活动人员，安排 10 名便衣保安配合执法。②又如湖南省郴州市桂阳县交警在郴州大道方圆路段进行违规测速，把测速仪藏在绿化带内，现场既没有按规定在测速点两百米外设置警示标志也没有正规着装的警察现场执法。③通过这种方式获取的证据是否合法？该种方式是否属于行政隐蔽调查？我国法律对此并没有明确规定。隐蔽调查和诱惑调查、“钓鱼执法”等界限模糊，所以行政隐蔽调查的措施及实施范围亟待确定，行政隐蔽调查所得证据是否具有合法性，对于行政隐蔽调查的救济手段也需逐步完善，这就是本文试图回答的问题。 
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二 国内外研究综述
对于行政调查，，各国都有所研究，但研究状况却参差不齐。英美学者着力较多，教科书中多有涉猎。美国一般称 investigation,多从宪法角度切入，内容多涉及到公民的隐私权、人身自由权、通信秘密等，宪法修正案对此也有涉及。⑤英国谓 inspect 或 inquiry,透过判例解说，略显零碎，将行政调查的方法、规制散落在一个个案例之中。⑥法国行政法上虽然没有“行政调查”术语，但对具体的调查措施，却不乏细腻规范深入与研究。⑦韩国虽然在 2007 年制定了《行政调查基本法》，却因企业界不堪繁重、重复的行政调查负担，强烈呼吁放松行政规制，在理论研究尚不透明的情况之下，仓促而为，之后的理论进展也不算充分。⑧日本在 20 世纪 70 年代才开始对行政调查现象进行研究，起步较晚，但发展较快，这与日本行政部门开始重视行政程序有关。 行政调查是行政执法领域的一项重要内容，行政隐蔽调查是行政调查的一个重要方面。但与其地位不相称的是，有关行政调查的理论研究和著作却寥寥无几，行政隐蔽调查就更微乎其微。在 2000 年行政法学界年会上，曾就行政调查有过一次学术讨论，之后便再没有有关行政调查的更高层次的论文或著作出现，其实在 2000 年关于行政调查的学术讨论中也没有就行政调查的基本问题达成共识。但这些学者们针对行政调查讨论的出发点是一致的，即行政调查行为是否可以归为行政行为，有的学者认为行政调查是行政机关在行使职权，那么此行为当然属于行政行为，可以用行政行为的一般构成要件审视行政调查；①有的学者则反对这种观点，他们认为行政调查属于事实行为，将其排除在行政行为研究的范畴之外。②这种对于行政调查的行为性质的讨论无法有效解释行政调查的法律属性，也无法给行政调查一个准确的定位，自然而然的不能对行政调查有一个统一的认识。这导致有关行政调查的理论研究停滞不前，有关行政调查的理论研究文献也为数不多。 
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第一章  行政隐蔽调查的界定 

第一节  行政隐蔽调查的内涵
欲充分理解行政隐蔽调查的含义，须准确把握行政调查的内涵，第一，行政调查是行政机关的一种行政活动，既不同于公安机关、检察机关追究违法犯罪的刑事侦查活动，也不同于立法机关为制定法律广泛调查、收集群众意见的活动和司法机关在审理案件的过程中的法庭调查活动。第二，行政调查是对外的调查活动，不同于行政机关的内部调查如上级检查下级业务，法纪检察，人事考核等。第三，行政调查不同于各种数据调查。其核心任务有二：其一是调查取证，收集资料，为行政主体实现行政目的做准备；其二是在行政调查的过程中，及时发现行政规制的不足与不合理性，旋即寻找对策、查找原因，确保行政决定妥当性、合目的性、合理性。 尽管学界对行政调查有着不同的定义，但基本上是大同小异，中国人民大学莫于川教授认为：行政调查是指行政主体为了实现一定行政目的，在启动行政程序之后、作出行政决定之前，依职权进行的调取证据、收集信息、分析资讯、认定事实的活动。①此时就可以充分理解前文中所述的数据统计调查为何不能归于行政调查，因为它可以认作是完整的行政行为，数据统计本身就是行政行为欲达到的目的，不会带来行政处罚或者行政强制的后果，也不是行政决定的前置程序。在公开行政调查中，有时无法达到调取证据、认定事实的目的，此时就有必要采取一种特殊的调查方式，即隐蔽调查，又称为秘密调查、秘密取证、非公开调查，隐蔽调查行为不只在行政程序中所独有，在刑事领域中其实早已存在，只是称谓有所差别。“隐蔽”一词在《现代汉语词典》中被解释为“借旁的事物来遮掩；被别的事物遮住不易被发现”。②对隐蔽调查的含义，学界的认识也是也大同小异，行政隐蔽调查又称秘密调查，是指行政执法机关的工作人员，故意隐瞒或不标明执法者身份，设置以其他人员的身份接触行政相对人，从而取得相关证据材料的行为。
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二  行政隐蔽调查的特征 
要全面、客观地了解隐蔽调查,必须正确把握隐蔽调查的特征。行政法的基本原则之一是公开原则，它是指除国家秘密、商业秘密、个人隐私以外的行政行政行为都要公开，在行政调查中一般调查与隐蔽调查的主要区别就在于隐蔽性，在一般调查中，采取的方式主要是公开调查，包括行政人员的身份公开，具体行政行为公开，行政行为的结果也要公开。行政处罚法第 37 条明确规定：“行政机关在调查或进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件，询问或检查应当制作笔录。”从中很容易发现公开调查不仅仅需要出示证件、表明身份，还要求制作笔录，调查具有公开性。而隐蔽调查的隐蔽性则导致了对公开原则的变通。在行政隐蔽调查中，公开调查取证困难，调查目的无法实现，这里所说的困难是指如果有权行政机关工作人员亮明身份，出示证件后，行政相对人就会采取措施逃避调查或者提供虚假证明来隐瞒真相，有权行政机关的工作人员在行政隐蔽调查时由于不以公职人员的身份，而是采用了更容易使行政相对人反映其真实目的的身份出现，因此更能够接触到客观，真实的情况。据报道，海口市秀英区工商局多次接到举报，辖区内的金福路新村路口左进 357 号铺面无证经营黑网吧且容留未成年人上网，然而工商人员多次查处都以失败而告终，原来网吧老板安插眼线，只要看到身穿制服的工作人员来检查就马上关门歇业，工商局的工作人员只好冒充上网孩子的家长，对黑网吧进行了取缔⑤。在此案中工商人员查处黑网吧使用的就是隐蔽调查执法。 
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第三章  行政隐蔽调查的法律限制 .......... 21 
第一节  比例原则下行政隐蔽调查的限定 ........... 21 
一  基于适当性原则的范围确定 ........... 21 
二  基于必要性原则的范围确定 ........... 22 
三  基于衡量性原则的范围确定 ........... 23 
第二节  我国现有法律规范的限制 ..... 25 
一  宪法的限制 ........... 25 
二  其他法律文件的限制 .... 26 
第四章  隐蔽调查获取证据合法性探析 ........... 28 
第一节  国内立法对于隐蔽调查所获证据的态度发展变化 .......... 28 
第二节  完善隐蔽调查获取证据合法性的路径 ............ 30 
一   证据的收集主体合法 ........... 30 
二  调查所得证据的形式合法 ...... 30 
三  证据的取得方法与程序合法 ........... 31 

第四章  隐蔽调查获取证据合法性探析 

在行政法学界，对于行政隐蔽调查所得到的证据是否具有合法性，行政机关在实施隐蔽调查中所得证据作为后续行政执法的依据是否合法，是存在很大争议的。一方认为，行政隐蔽调查违反了行政公开的原则，此调查方式不合法，因此取得的证据必然是应当作为非法证据排除的；另一方则认为，隐蔽调查是在科技迅猛发展，商品和人口快速流动的社会中，在传统调查方式无法满足行政机关取证的背景下，顺应时势采用的是创新型调查方式，所得证据是可以作为执法依据的。笔者试图通过北大法宝、中国法院裁判文书网、百度、谷歌、新浪、搜狐等相关网站，以“行政”、“非法证据排除”、“偷拍”、“偷录”等关键词为线索，试图探究在行政法实务中，法院对于隐蔽调查所得证据如何适用法律的态度，然而搜到的案例却是寥若晨星。在中国知网资料库中，以“行政非法证据排除”为关键字眼，可以查阅到的论文也以理论研究为主，鲜活的案例几乎没有。因此，笔者试图从我国立法、司法实践中对于排除非法证据的规定来探究出立法机关、司法机关对于隐蔽调查取得证据的态度，并试图探究出一条适合我国国情的完善隐蔽调查所获证据合法性的路径。 

第一节  国内立法对于隐蔽调查所获证据的态度发展变化
由于隐蔽调查的秘密性、特殊性，行政机关采取此种手段获得的证据往往是偷拍、偷录等手段获得视听资料，对于这种证据是否合法，1995 年最高院曾专门作出过司法解释。28此处很明确地表明了最高院的态度：对方当事人如果不同意，私下进行录音、录像，所获信息不能当做证据使用。证明事实的证据必须采取合法手段得来。然而，此批复虽是在维护程序的正义，却有可能彻底丧失实体正义，因为人的本性都是自利的，损害自己的利益，让对方当事人来录音取证进而满足相对方的利益，这几乎是不可能的。不难发现，最高院的批复把程序正当放在了突出地位，但是这种不加甄别的将未经相对方同意而收集的录音材料统统排除在断案证据之外，对查明案件本原及保护当事人合法权益、维护社会公共利益都是不利的。此后，最高院 2002 年《行政诉讼证据规定》第五十七条第二款又作出了相关规定29。该条与 1995 年最高院作出的司法解释的精神不同，若仅从字面意思来看，相比原先的规定，变化之处在于：第一，对于偷拍、偷录、窃听等调查手段所获证据进行了部分肯定；第二，上述手段中只要不侵害他人的合法权益，所获证据应为有效。刑法总则中，有“结果犯”的概念，即犯罪主体的行为构成犯罪，必须有法定的结果发生。此处可以借鉴，也就是说若通过偷拍、偷录、窃听等隐蔽调查方式获取的视听材料能否作为定案证据，取决于是否侵害他人的合法权益，回答若是肯定的，则材料不被采纳，否定时，则材料可以采纳。总而言之，行政机关在公开取证无法达到行政目的时，采用偷拍、偷录、窃听等隐蔽调查方式取得证据，只要该行为没有对他人的合法权益造成侵害，则隐蔽调查所收集到的证据是可以作为定案的依据的，应该注意此处的他人应当不限于行政相对人，还应包括与隐蔽调查有牵连的第三人。新《行政诉讼法》第43 条第 3 款规定“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据”，这是对行政隐蔽调查的主要法律规范。然而，这一规定又十分笼统、原则、绝对、严苛，寥寥数字，没有明确规定，模糊不清。30此外，即使是在十分注重刑事领域中程序正义的美国，也存在一些判例作为例外，而行政违法行为的社会危害性较之于刑事犯罪要小得多，更应当做出变通。 
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结语 

调查的手段多种多样，然而行政调查也应当有自己的实施范围和必要的法律规制。社会的飞速发展，新的违法方式不断涌现，这也决定了行政调查手段也要与时俱进，不断创新。作为行政调查特殊手段的行政隐蔽调查应当符合必要性、适当性、妥当性的原则。有学者曾撰文认为“上海钓鱼执法”案件的发生是在行政不作为和行政过度干预的双重困境下做出的艰难抉择。一方面，行政的不作为导致了行政法律关系被破坏，另一方面由于缺乏法律规制，行政机关的过度和不当、非法干预侵害了公民和法人类行政相对人的合法权益。如何在两者之间寻找一种平衡是当前学理和法律实务中所亟需的。近些年来，许多地方政府都曾作出了一些有意义的探索，之所以说是有意义的而不说是积极的，是因为地方政府出台的政策实施效果利弊互显，大多数是严重侵害行政相对人合法权益的举措。笔者认为，我国有必要出台一部真正的行政调查法对在调查过程中的行政机关委托授权执法以偷拍、暗访等隐蔽调查手段做出确切的释义，如此既能授予行政调查机关合法权力，又可以依据法律杜绝执法机关不择手段取证调查、侵害行政相对人合法权益的发生。 理论的研究永无止境，法律实务砥砺前行，两者相辅相成，共同促进，共同推动着我国法治进程。在隐蔽的行政调查过程中，有关于隐私权、通信的自由权、被调查人的人身自由与安全、被调查人的财产权益以及通信隐私，在行政调查进行过程中常会发生一些不可控的冲击和摩擦，为了保护相关人员的应有权益，法律层面的有效措施牵制监督执法过程中的不当行为是有必要的。当行政调查的执行违反程序法或者实体法的要求时，救济相对人的渠道称为行政调查救济制度。在以往的传统中，在执行实施行政调查的过程中，对相对人的权利义务这一块并没有明确的规定。所以，在调查开始之后，这段行为仅仅成为事实行为，没有具体行政行为的标识，做不了行政复议或者行政诉讼可以审查的目标，直至做出行政处罚或拒绝给与利益时才能救济。行政机关在对被调查人做出行政处罚或者拒绝给予利益完成之后，才能针对该行政行为是否存在违法而在行政复议和行政诉讼上寻求答案，犯意诱发型调查损害了行政机关的公信力，但从另一个侧面也激发了建设法治政府的忧患意识。因此，笔者建议我国有必要制定一部行政救济法，对采取隐蔽调查时侵害相对人权益的行为给予充分的救济。金无足赤，不存在完美的制度能够抵御所有的风险。然而，政府部门也不能因噎废食，过分谨慎而不作为，积极探索有意义的行政调查手段应当作为行政调查的核心环节。罗马不是一日建成的，政府的公信力是政府面对信任危机时最必不可少的武器，普通公众在面对特殊调查方式时应当坚守道德底线，盲目悲观或者推波助澜，不利于构建社会主义核心价值观。
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参考文献(略)