浅析身份犯及其共同犯罪

第一章  身份犯基本原理的探讨 

1.1 身份与身份犯界定的误区及其合理认定
准确认定身份的概念是界定身份犯概念的前提。刑法中的身份与身份犯的身份，在刑法学中属于特殊的主体问题。但是在我国刑法典总则当中并没有关于这两类身份这个概念的清晰界定，这样就导致了众多学者对身份犯这一概念有着较为模糊的理解。尽管我国的通说认为：“犯罪主体的特殊身份是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的人身方面的特定资格、地位或状态，概言之，法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素，是刑法中的身份”。3从表面上看，我国对身份的定义与国外的也基本无差。4但是，我们无法透过这一形式上的定义来准确把握在刑法的中身份与身份犯的身份的具体范围与区别。在谈到以下具体问题时，不同的学者对此有不同的认识。未成年人，，聋哑人，盲人，精神病人，累犯以及再犯是属于身份犯的身份还是属于刑法中的身份？有的学者在论及不纯正身份犯的时候谈到：“根据刑法第  19 条的规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。行为人的这一特定身份并不是构成犯罪的必要条件，但却影响到刑罚的轻重，因而这些人实施的犯罪也属于身份犯。”5可见，论者在这里认为盲人等也属于身份犯的身份，这样就不当扩大了身份犯的身份的范围，导致了所有的犯罪都是身份犯，使得身份犯的研究丧失了意义。犯罪目的等主观要素对定罪量刑有影响，也是特定之个人要素。那么是否能把其纳入身份犯的身份去讨论呢？对于犯罪目的等主观要素，我国学者普遍认为不属于身份犯中的身份，可见，在认识主观要素的时候，我国学者也承认不是所有的个人之要素都属于身份犯的身份的范畴的。 3、犯罪对象的身份也是定罪量刑需要考虑的要素，其是否属于身份犯之身份的范畴？陈兴良教授认为：“法律明文规定的对定罪量刑具有影响的个人要素，是刑法中的身份。主体身份和对象身份是身份的一种分类形式，其中，主体身份是犯罪主体所具有的特定身份，对象身份是犯罪对象所具有的特定身份。”6陈兴良教授在这里使用了刑法中的身份这一概念，把对象身份也放入“共犯与身份”这一环节去讨论。这会使得原本属于非身份犯项下的犯罪也纳入身份犯之中，例如将强奸幼女纳入不纯正身份犯的范围，但是这样对研究共犯与身份的关系并没有意义，反而还会制造混乱。 其实，刑法中的身份与身份犯的身份是母项与子项的包含关系，但是，其它们包含的边界有多大，笔者认为首先要从身份犯与非身份犯的区分意义和区分背景中去寻找。 
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1.2 身份犯的处罚依据 
刑法缘何要对特殊身份者的一些行为单独规定出一些特殊的罪名和刑罚，则是我们要讨论的身份犯的处罚依据问题，在了解身份犯的处罚依据之前，我们必须要知道犯罪的处罚依据是什么，因为身份犯和非身份犯作为一对根据主体构成的特殊性而在犯罪这一项下的所划分的犯罪类型，我们只有先明确了犯罪的处罚依据，在犯罪的处罚依据这一基础之上去区分身份犯与非身份犯的处罚依据才不会出现偏差。身份犯是一种犯罪类型，要研究身份犯这类犯罪的本质，就要先从犯罪的本质出发，这样才能不会出现偏差。本质，指的是事物本身的形体，是事物本身固有的根本的属性。讨论犯罪的本质的目的是研究犯罪的处罚根据从而为行为入罪与刑罚执行提供正当性。关于犯罪的本质，由于在刑法基本立场上有着行为无价值论与结果无价值论的根本对立，从而导致了犯罪是法益侵害还是规范违反的争论。行为无价值论与结果无价值论是刑法中最原始、最宏观的课题，其贯穿着犯罪论、刑罚论以及刑法分则中各个犯罪的方方面面。篇幅所限，在此只做简要评析。 
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第二章  身份犯之正犯辨析 

关于身份犯之正犯的认定存在着以下四个疑难问题：其一、无身份者利用有身份者，利用人能否成为身份犯的正犯？其二、有身份者利用无身份者，谁是正犯？其三、在无身份者与有身份者共同实行、相互帮扶与协助的场合，无身份者能否成为身份犯罪中的正犯？其四、在幕后谋划的场合，无身份者策划但不执行能否成为正犯？有身份者只策划而无身份者只施行时，无身份者能否认定为正犯？ 以上的四个问题中，前两者可以概括为身份犯之单独正犯的认定问题，后两者可以概括为身份犯之共同正犯的认定问题。在了解这两类问题之前，必须要厘清何为正犯，我国刑法没有正犯和共犯这一对概念，只有主犯与从犯这一对概念，因此，这里就要求我们了解国外划分共同犯罪人的方法与目的与我国有何不同，对我国是否有着借鉴意义和借鉴空间，这样才能对身份犯之共同犯罪中的不同情况有个体系性的把握。 

2.1 扩张的正犯概念与限制的正犯概念的困境与出路 
扩张的正犯概念支撑着单一正犯体系，由此对共同犯罪人的划分不再认定正犯与共犯，而是直接依据共同犯罪人在共同犯罪过程中的作用大小认定主犯与从犯，此乃对共犯人使用了作用分类法。限制的正犯概念支撑着分离正犯体系，对共同犯罪人划分出了正犯与共犯，此乃分工分类法，正犯是实行了分则具体罪名中的类型性行为的人，共犯没有实行该行为，却对正犯所侵犯起到了促进作用，因而要进行处罚。 由此可见，限制的正犯概念目的在于在具体的共同犯罪案件中，根据构成要件原理去发现正犯，找到了正犯就抓住了共犯的核心，对于准确认定案件性质有着重大意义。扩张的正犯概念目的在于在具体的共同犯罪案件当中，不论各共犯人的行为如何，只顾各方在共同犯罪中的作用大小，即把事前策划与准备阶段、事中实施与分工环节、事后分赃和销赃等统筹起来进行综合起来把握和区分。 从中不难看出，两种正犯的概念或者说两个对共犯人的区分模式有着不同的目的和意义。限制的正犯概念的目的在于准确的认定案件的性质，只有认定案件性质才能给各个共同犯罪人进行定罪。扩张的正犯概念的目的在于准确把握各个共犯人的形式责任，只有确定了各方的责任大小才能做到精准量刑，不偏不倚。因此，可以说，两个概念不存在冲突与矛盾，甚至还可以共同适用，首先在案件定性阶段，适用分工分类法划分共同犯罪人，其次在案件量刑阶段，适用作用分类法区分各方的刑事责任，这才是我们分析案件的应有顺序。
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2.2 身份犯之单独正犯具体情形的分析
对于该种情形，通常称之为利用“有故意而无身份的工具”。 首先，笔者认为，“有故意而无身份的工具”的说法是不准确的，共犯的从属性已由原来的极端从属性向现在的限制从属性转变，具体表现在共同犯罪中由原来的犯罪的共同转变为行为的共同，只要各个行为人在构成要件的该当性和违法性层面上达到共同就可以认定为共同犯罪，共同犯罪是一种违法形态24，不是最终的犯罪。而这里不准确的地方是“有故意”，故意是在有责性这一层面所讨论的主观罪过，无论被利用者是故意、过失亦或无罪过，都不能被提前纳入到违法性这一层面去考量，只要各个行为人在行为上存在着共同，就可以认定为共同犯罪，如果将有故意这一定语放在前面，则会造成利用无故意的无身份者不在这一情形中的错觉，其实，无论是无身份的被利用人是有故意还是无故意，都应当属于有身份者利用无身份者这一情形的讨论之中。 具体到该种情形，有以下几种处理方式：25（1）甲成立间接正犯，乙成立间接正犯的帮助犯。理由是由于乙没有构成要件中的主体要素，因此欠缺成立正犯的资格，在这里乙应视为是甲的工具，所以甲是间接正犯，乙是甲的帮助犯。（2）根据双方的作用力和参与方式来分情况认定，若甲在整个犯罪中处于支配地位且乙对犯罪的作用力较弱，则甲成立受贿罪的间接正犯，对乙应认定为甲的帮助犯，若甲乙在整个犯罪中的作用力相当，则对甲乙应认定为受贿罪的共同正犯。（3）由于只有甲这一特殊身份拥有者存在着特定义务，而乙不存在对特定义务的违反，所以甲是受贿罪的间接正犯，对乙一般只做行政上的处罚。（4）也有的学者从实行行为决定论的立场否认在该种情形下有身份者够成间接正犯，而是应当成立直接正犯，无身份者构成帮助犯。26理由是甲尽管是利用人，但是在整个受贿罪的实施过程中，甲一定会不可避免的实施了该罪的核心行为，并且这些核心行为只有有身份者才能实施，以及不能被无身份者代替为之，而无身份者就算实行了大部分的行为，但这些行为都是表面的、非核心的。所以，甲必定是受贿罪的直接正犯，而乙只能成为帮助犯。 
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第二章  身份犯之正犯辨析 ........... 11 
2.1 扩张的正犯概念与限制的正犯概念的困境与出路 ....... 11 
2.1.1  两种模式的困境 ........... 11 
2.1.2  两种模式同时应用是突破困境的必然选择 ....... 13 
2.2 身份犯之单独正犯具体情形的分析 ....... 13 
2.2.1 纯正身份犯之单独正犯 ........ 13 
2.2.2 不纯正身份犯之单独正犯 .... 15 
2.3 身份犯之共同正犯具体情形的讨论 ....... 16 
2.3.1 无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯的定性 .... 16 
2.3.2 不纯正身份犯的共同正犯问题 .... 19 
第三章    身份犯的共犯辨析 ......... 20 
3.1 纯正身份犯之共犯问题 ........... 20 
3.2 不纯正身份犯之共犯问题 ....... 21

第三章    身份犯的共犯辨析 

3.1 纯正身份犯之共犯问题 
在纯正身份犯之共犯问题中具体包括两种情形，1、无身份者教唆、帮助有身份者实施纯正身份犯罪时，该如何认定。2、有身份者教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯罪时，该如何认定。 针对以上的两种情形，在本文第二章之纯正身份犯的单独正犯下已对相关原理进行了探讨，首先，正犯是实施了符合构成要件中的实行行为的人，在纯正身份犯中，拥有特定身份乃实施实行行为的第一道门槛，无身份者无论在行为上多么匹配都无法称之为实行行为，这是法律意义上的实行行为和自然意义上的实行行为的根本区别。其次，作为起到帮助和教唆作用的共犯而言，之所以对他们进行处罚，是因为他们的行为对最终法益受到侵害或者威胁的结果起到了促进作用，而这种促进作用并不要求一定是构成要件中的实行行为才得以发挥，因此，在纯正身份犯中，成立共犯并不要求具备身份。全国人大常委会在 1988 年是将贪污贿赂犯罪的共犯规定于《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》之中，但是在 1997 年新刑法颁布时，取消了受贿罪的共犯的规定，而只在贪污罪的条文中保留了无身份者伙同贪污的以共犯论处的相关规定，由此引发了关于无身份者伙同受贿，要不要以共犯论处的争论。 笔者认为，在纯正身份犯罪中，成立共犯者不要求身份，首先，由在刑法总则中第 29 条对教唆犯的规定可以看出，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中的作用处罚。共同犯罪自然包括身份犯之共同犯罪，因此，无身份者伙同受贿是可以认定为受贿罪的共犯的。其次，教唆犯是共犯之一种，共犯还包括帮助犯，共犯的处罚依据在于因果关系论，即加功与正犯并促成法益侵害和威胁，由此可见，帮助犯与教唆犯都对身份没有要求。最后，对于无身份者教唆、帮助有身份者实施纯正身份犯罪时，只能成立共犯，不能成立正犯，身份的欠缺形成了教唆者与帮助者无论在自然意义上实行了与正犯多么相似的行为都不能认定为正犯行为的法律障碍。 这里还要注意的是，在该种情形的探讨中，不包括无身份者的教唆与帮助行为又能认定为其他犯罪的正犯的情形，因为此情形应当放在身份犯之共同正犯讨论，并运用想象竞合犯的原理进行解决，包括后文中的不纯正身份犯之共犯的讨论也是如此。 
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结论

大致说来我国刑法学者对于有身份者教唆、帮助无身份者实施不纯正身份犯的问题存在如下几种观点：第一种观点认为，有身份者教唆、帮助无身份者实施某种犯罪行为，只能构成无身份者的犯罪的教唆者或帮助者。他的身份在量刑时可以作为从重情节来考虑。38这是传统刑法理论所主张的观点，是刑法理论对共同犯罪性质认定上采取完全犯罪共同说以及实行行为决定说的当然结论。不足之处前文已经述及，此不赘述。 第二种观点认为，如果教唆者有身份，被教唆者无身份，被教唆者的行为不能构成本罪，但可以构成与本罪性质基本相同的另外一种罪。比如，甲具有邮电工作人员身份，乙不是邮电工作人员，无身份。甲教唆乙私自毁弃了某些邮件，情节严重。在这种情况下，甲应成立教唆妨害邮电通讯罪，乙则构成破坏通讯自由罪。39这是，一种分别定罪说的观点，笔者赞同此说。 第三种观点，我国学者陈兴良教授认为上述两种观点都不妥。在具有特定身份的人教唆、帮助没有特定身份的人，实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪，而两者可以构成不同的犯罪的情况下，教唆犯、帮助犯以什么犯罪论处可以分为两种情况：第一种情况是，具有特定身份的人利用了本人身份，例如国家工作人员教唆、帮助非国家工作人员去盗窃自己保管的公共财物。教唆者、帮助者构成身份犯的间接实行犯和非身份犯的教唆犯、帮助犯，二者作为想象竞合犯对待；而被教唆、帮助的无身份者构成非身份犯的实行犯。第二种情况是，具有特定身份的人没有利用本人身份，例如国家工作。人员教唆、帮助非国家工作人员去盗窃其他国家工作人员保管的公共财物。此时，非国家工作人员当然构成盗窃罪，而国家工作人员则应以盗窃罪的教唆犯、帮助犯论处。40这种区别对待的观点形式上与前两种观点对立，实则不然。因为，该区别对待说只讨论的是对于犯罪的成立需要利用身份者职务便利的情形（依本文的划分其应当属于纯正身份犯），而并没有考虑只需身份的具备而无需利用之即可。构成的（不纯正）身份犯情形，例如私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的构成并不需要邮政工作人员利用其职务之便为之，那么如果邮政工作人员教唆、帮助非邮政工作人员隐匿或毁弃他人邮件、电报的情况下如何认定呢，该种区别对待说并不能解释。其实上面的第一和第二种观点正是针对这种不纯正身份犯而言的，因此区别对待说（实则是对纯正身份犯的探讨）与前两种观点所探讨的并非同一问题。 
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参考文献(略)