BOT项目投资人的法律风险及其防范

发布时间：2016-05-07 18:56

第一章  绪  论

第一节  研究背景
BOT 模式（即“Build-operate-transfer，建设-运营-移交”模式）是一种创新的基础设施项目投资方式，其核心是政府将具备经营条件的基础设施项目，授予外资或民间资本投资建设，项目建成后由投资人在特定期限（特许经营期）内经营并收取经营收益，至特许经营期届满后由投资人将项目向政府。BOT 模式在国际上运用的兴起始于 20世纪 80 年代，土耳其、马来西亚、菲律宾等国家均先后采用 BOT 模式吸引外资从事国内基础设施项目的投资建设。 在 BOT 项目国内实践方面，1984 年深圳沙角 B 电厂的建设是公认的 BOT 模式运用的雏形。该项目由香港合和电力作为投资人投资并建成后投入运营。而标志着 BOT 模式在我国的正式试点实施则是 1995 年 5 月 18 日正式批准的 BOT 模式投资兴建的广西来宾电厂。2004 年，国务院下发《关于投资体制改革的决定》（国发[2004]第 20 号）提出：“放宽社会资本的投资领域，允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域（见《决定》第二条第（五）款）”、“各级政府要创造条件，利用特许经营、投资补助等多种方式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施项目建设（见《决定》第三条第（六）款）”。由此更进一步推动了BOT 模式在基础设施投资领域的运用，并相继衍生出的 BT、TOT、BOOT 等多种特许经营模式。近三十年来，国内以 BOT 模式建成并投入运营的项目涉及电力、公路桥梁、污水处理、垃圾填埋、垃圾焚烧、城市供水（热）等多个领域。 在理论研究方面，国内学者们已对于 BOT 模式中项目架构、特许权协议的法律性质、担保、投融资等若干问题展开了探讨和研究，为 BOT 模式的实施提供了一定的理论基础。但 BOT 模式作为一种创新的项目投资模式出现至今仅有三十余年，在我国国内得以充分实践仅有十几年，国内虽已建成为数不少的 BOT 项目，但这些项目多数仍处于运营的初期或中期阶段，尚未暴露出 BOT 模式实践运用过程中的法律风险问题及其严重后果，对于 BOT 模式中投资人的法律风险防范，仍需要更多实证研究作为理论研究的素材积累。 
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第二节  研究的方法和思路
笔者本科阶段主攻土木工程专业，毕业后曾于施工企业任职数年，因而对 BOT 模式的实践接触不少。从事律师职业后，更有幸为多个投资人提供 BOT 项目专项法律服务，对于 BOT 项目投资人在实践运作过程中所遇到的法律风险问题及其具体防范措施有着相对深刻的体会。 本文采取理论研究和实践案例对比分析相结合的方法，重点结合笔者在为投资人提供 BOT 项目法律服务过程中经验总结，对 BOT 项目中投资人的法律风险给予全面的剖析，并就法律风险管理与防范中的管理方法、管理手段，以及风险防范机制的建立提出个人意见。受作者个人理论水平不高所限，本文的相关论述和观点相对粗浅，不足之处敬请指导和谅解。 
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第二章  BOT 项目投资人的法律地位及风险问题

第一节  BOT 项目概述

BOT模式是基础设施建设领域建设投资模式的一种新尝试，其雏形可追溯到英国在17 世纪建设海上灯塔时所选择的投资建设方式。BOT模式的具体概念和最初的实践是由厄扎尔[2]率先提出和运用的，随后被发展中国家纷纷效仿，将BOT模式作为吸引外资参与本国基础设施建设投资的一种重要手段。在过去的三十余年间，世界各国已有各种类型的BOT项目建成投入运营，甚至已结束运营并完成移交，充分证明了BOT模式是一种行之有效的基础设施项目建设和投资方式。 在国际上，关于 BOT 模式的定义，联合国工业发展组织、世界银行、亚洲开发银行、联合国贸易委员会等国际权威组织均给出了各自的定义或描述，虽然其表述内容各有不同，但其定义的核心均强调了 BOT 模式中政府赋予投资人或投资人设立的项目公司以项目建设、经营、维护、移交的特许权的特点。由此可见，BOT 模式是一种特许经营模式，，通过政府赋予特许权后，私人资本作为投资人对特定项目实行建设、运营、移交。 在我国，由国家发展与改革委员会联合财政部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行等各部委联合下发的《基础设施与公用事业特许经营管理办法》（2015年 6 月 1 日起实施）中，对基础设施与公用事业特许经营进行了定义，并于该《管理办法》中第三条对BOT直接作出规定[ 3]，可视为官方层面对BOT模式定义的统一阐述。 鉴于 BOT 模式作为基础设施与公用事业特许经营中的一种最基础的模式，对 BOT 模式的定义，本文采纳国内普遍接受的观点并归纳出以下表述：BOT 模式是由政府将具备经营条件的基础设施项目，授予外资或民间资本投资建设，项目建成后由投资人在特定期限（特许经营期）内经营并收取经营收益，至特许经营期届满时由投资人将项目交回政府接收的项目经营投资模式。

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第二节  BOT 项目投资人的法律地位
法律关系主体即法律关系的参与者，是法律关系中权利人和义务人。在 BOT 项目中，法律关系主体众多，包括投资人、项目公司、政府及其授权主体、承建商、供应商、经营方、银行、保险公司等。本文以投资人的视角将众多主体进行以下归类：投资人及其项目公司是 BOT 项目中的重要角色，其深入地参与到整个 BOT 项目中，包括： 1.  前期调查、谈判、招投标以及签订各种协议； 2.  建设期间与勘察设计、施工总承包、工程设备安装、监理、造价咨询以及各规划、国土等政府部门进行沟通与合作； 3.  经营期间与项目公司或委托经营方一同经营项目，获得收益； 4.  经营期届满向政府交付项目。此外投资人还需与银行、保险公司、评估机构、律师事务所等服务机构合作以获得融资、保险、法律等服务。 正是因为投资人及其项目公司在 BOT 项目中的重要作用，本文以项目投资人视角针对法律风险进行研究才具有现实意义。 
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第三章 BOT项目投资人的法律风险分析 .......... 20 
第一节 BOT项目投资人法律风险的特征与类型........20
一、BOT项目投资人法律风险的特征..........20 
二、BOT项目投资人的法律风险类型..........21 
第二节  BOT项目投资人的具体法律风险情形..........22 
第四章 BOT项目投资人法律风险防范 ..... 30 
第一节  BOT项目投资人法律风险防范原则与对策 .........30 
第二节 BOT项目投资人法律风险的具体防范措施....33 
第三节 BOT项目投资人法律风险防范体系的构建....39 
一、法律风险防范体系与管理手段的融合.....39 
二、制订险管理计划和风险处置预案.........40 
三、引入中介服务机构参与法律风险管理.....40 

第四章  BOT 项目投资人法律风险防范

第一节   BOT 项目投资人法律风险防范原则与对策
BOT 项目之中，投资人既投资决策者，又是项目操作者、管理者，是项目成功操作的核心。BOT 项目投资人应注重对法律风险的识别、管理，遵循必要的法律管理原则，有效防范 BOT 项目的法律风险：可预防性是法律风险的重要特征之一，也是加强法律风险管理的有利条件。法律风险的识别和评价不是针对单一法律风险的认识，而是对围绕 BOT 项目投资人为中心的全面分析和评价，确定具体风险事件、风险值和损失水平，为加强法律风险管理提供依据。合理分担是指 BOT 项目投资人将其可能承担的法律风险，按与可控性相对称、与损失相对称、与应对成本相对称的子原则，将法律风险合理交由项目参与各方承担。由风险控制力更强、风险损失可能性更大、风险防范成本最低的项目参与一方，承担和管理必要的法律风险。
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结   论

为满足社会主义现代化的建设需求和拉动经济发展，我国一直处于基础设施和市政公用工程的投资旺盛的阶段，相关的投资规模也十分庞大，但对于项目的实际管理水平、特别是风险管理和防控水平，仍处于较低的层次，这必须引起全行业的深思。管理水平的提高确实受到了市场环境、从业人员素质、体制等一系列因素的影响，但管理研究和管理措施的落实，却取决于管理者的认识高度和决心，这也是笔者选择本论题进行研究的原因所在。 2010 年 10 月，中国铁建公司发出公告，称公司承建的麦加轻轨 EPC+O&M 项目，可能面临 41.53 亿人民币的巨额亏损，且受计提亏损的影响，当季度的累加亏损高达人民币 13.6 亿元。作为曾经的工程人和主要从事建设工程法律服务的律师，我对此感到相当震惊。施工行业利润本来就已经微薄，一旦风险控制措施稍有不到位，所产生的风险就足以让企业一年的利润付诸流水，甚至可能影响企业的生存。本文试图从 BOT 项目投资人的角度，对 BOT 项目的法律风险进行认识、了解和梳理，并提出相应的管理手段和管理措施，期待为投资人参与 BOT 项目投资甚至 PPP 项目合作，提供一定的参考。受个人能力水平、调研深度、资料掌握等因素制约，本文的论述仍然相当肤浅，自感不足以充当 BOT 项目投资人参与项目投资的参考依据，但本人仍愿意以对 BOT 项目多年接触所形成的粗浅认识，揭开 BOT 项目投资法律风险及其管理的冰山一角，权当抛砖引玉，真诚期待更多专家学者更多关注和研究，从理论化的高度为 BOT 项目法律风险管理提供真正的指导。 
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参考文献(略)

本文编号：42901