法学导论作业参考答案

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法学导论作业 参考：教材《法学导论》 参考：教材《法学导论》卓泽渊 习题一
一、名词解释（每小题 4 分，5 小题共 20 分） 1．法学 161 2．法律权利 132 3．法律体系 22 4．法律渊源 45 5．司法 154 二、简答题（每小题 8 分，共 2 小题 16 分） 1．法学产生的条件和标志有哪些？175-176 法学产生的前提条件，一般地说有两个： 第一，从客体上讲，历史上出现了公开的成文法； 第二，从主体上讲，社会上形成了一个职业法学家集团。 法学的生成，具有以下几个标志： 1、立法的发达要求对法律问题进行专门探究，法学家职业阶层因此而形成； 2、一整套法律概念、原则和规则的构成，法学方法的运用和自成体系的法律理论的创造； 3、传授法律知识和探讨法律理论的机构（法律学校）的存在； 4、学科分化的程度和满足法律学问独立的知识系统的建立。 2．法律思维的方法有哪些？ 法律思维方法是认识法律及事实的法律意义所必不可少的手段和工具， 亦是法律思维方式内容中最基本的 组成部分。没有法律思维方法，法律人不可能对待处理案件进行归类、分析，也不可能认清事实的法律意 义，更无法建构针对个案的裁判规范。从不同的角度，我们可以对法律思维方法进行不同的分类。 1） 、根据思考法律的方法属性，可以把法律思维方法可分为两个层面：一是作为思维过程的操作方法， 如刑法中的定罪、量刑等方法，民法中的确定民事权利、义务关系及其归责方法等。二是作为理论工具的 方法，如法律解释、法律推理，法律论证，价值衡量等方法。 2） 、根据思考法律问题时所站的角度和所要达到的目的不同，我们可以把法律思维方法分为两类：第一类 是立法中心的法律思维方法。这种思维方法把立法者以及由立法者所创设的法律文本置于核心地位，强调 由文本所确立的法律规范是我们思考问题的出发点和归宿。在这里，作为法律思维的出发点是根据法律进 行思维。第二类是司法中心的法律思维方法。法官在司法审判中的使命就是针对案件事实，通过法定的程 序并运用法律解释，法律推理及法律论证等方法如何去发现及建构适用于个案的裁判规范。 三、分析题（仔细阅读下面的材料，简要回答材料后面的问题。3 问共 24 分） 英国著名法学家哈特在其《实证主义和法律与道德的分离》一文中论述道： “有一个法律规则禁止将 车辆开进公园。很显然，它禁止机动车辆，但是，它禁止自行车，带轮溜冰鞋和玩具汽车吗？还有，如果 是飞机，又该怎么办呢？依据规则的目的，这些可不可以被称做‘车辆’？……它必须有一个确定的意义 中心，同时它又有可争议的阴影地带，在这里，词语既不是确定无疑的适用，也不是绝对地不予适用，这 些情形与标准情形都有某种相同点；但同时它们有都缺乏标准情形所具备的某些特征，或者它们具备某些 标准情形所不具备的特征。这种变种随着人类之发明和自然之演化将会越来越多。如果我们试图说，某些 事实符合或不符合既定的规则，那么我们所做的决定会背叛我们的目的，因为，我们词语和规则所要描述 和适用的事实和现象是不会说话的哑巴。玩具汽车不会为自己提供证明，说‘根据这个法律规则的目的， 我不是一个机动车辆’ ；带轮滑溜冰鞋也不会齐声喊道‘不，我们不是车辆。 ’现实的具体情境不会等待我 们去进行有条理的标签，裁剪和折叠；关于他们的法律分类，法官也不可能简单的辨明识别。因此，在适 用法律规则时，我们必须为自己做出的‘某词语是否适用于手边的案件’的决定以及决定可能产生的实际 后果负责。 ” 1．该段话语是什么法学流派运用的什么法学研究方法？社会学法学 188；社会学方法 221 2．该段话语中运用的法学研究方法为什么对法律极为重要？222 3．该段话语说明法律规则的确定性还是不确定性？ 法律规则有没有确定性这一问题在法学界也有不同看法。规范法学派通常强调法律规则的确定性，而 美国的现实主义法学和批判法学则否定、怀疑规则的确定性。其实，法律规则都具有确定性，如果没有确 定性则它难于被重复适用。但是法律规则的确定性又是相对的，它的含义，它适用的范围有一个或明或暗
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的边缘地带。不同的法律规则的确定性程度也有一定差别。尽管法律规则的确定性是相对的，立法者却不 得以此为由追求法律的不确定、追求“粗” ，立法者应当追求法律规则有上乘的确定性。 四、论述题（每小题 20 分，2 小题共 40 分） 1．什么是法律的非正式渊源，法律的非正式渊源在法律适用中有什么意义？45 2．行政权与司法权的异同有哪些？

习题二
一、名词解释（每小题 4 分，5 小题共 20 分） 1．法学体系 196 2．法律关系 126 3．法律编纂 法律编纂，是指国际立法机关将属于某一法律部门的所有现行规范性法律文件进行清理和 修改，创制新的规范，修改不适合的规范，废除过时的规范，从而编制成内容和谐一致、体例完整合理的 系统化的新的法律或者法典。 4．立法 在广义上，立法泛指一切有权的国家机关依照法定的权限和程序制定各种规范性法律文件的活 动。在狭义上，立法仅指享有立法权的最高国家权力机关和它的常设机关的立法活动。 5．法律职业 242 二、简答题（每小题 8 分，共两小题 16 分） 1．对不合理的法律是否需要遵守的问题，拉德布鲁赫阐述了自己的观点，后来人们称这种观点为拉 德布鲁赫公式，试简要介绍该公式。 法律一经颁布，人人必须遵守。可是，有时人们会遇到不合理、甚至是坏的法律，对这些法律是否需 要遵守的问题，是一个历史的难题，长期以来，人们对此争论不休。持不合理的法律也应该遵守的观点， 其理由大致主要有： 第一、法律权威性的需要。只要法律没有经过法定的程序修改，人们就应该遵守它。否则，任何人都 可能以此为由，违反未经民意甄别的所谓“恶法” ，并导致对好的法律的违反，使法律丧失应有的权威性。 第二、社会秩序的需要。法律能够带来秩序，法律是无序的克星。 “不管法律在道德上的好坏如何， 法律本身总有一个优点，即它带来了一个秩序，一旦令行禁止，行动跟着有方有寸，社会就会整齐划一。 ” 任何社会都不可能处于一个没有法律规则的“真空”阶段，否则将会导致无政府状态。 第三、要通过努力修改或废止不合理的法律来解决这一难题。遵守法律并不意味着不考虑法律的合理 性、合道德性，法律如果丧失了道德基础，必然会被人们所丢弃。当人们认为“某项法律不正确时，个人 的责任是寻求通过合宪性的方式来改变它。 ” 当然，也有一种截然相反的观点，即如果国家制定的法律不符合正义，人民就有权不服从它，甚至可 以用极端的方式去推翻这种制定不正义之法律的政府。 这里涉及到一个守法的道德基础和公民对不正义之 法的反抗权问题。也就是说，出于法的安定性考虑，通常国家法律必须得到尊重，但当这一法律明显地背 离正义时，该原则不再有效。这一观点后来被人们称为拉德布鲁赫公式， （1、有法好于无法；2、在法之 间存在安定性和正义性之间的冲突；3、非正义的法必须向正义屈服）这个公式强调服从法律必须拥有例 外的特征，另外，也表明公民对明显的不法之法具有反抗权。尽管在对纳粹罪行的审判中以及后来联邦德 国宪法中都体现了拉德布鲁赫公式的影响力，但是反抗权依然是一个有争议的问题。 2．简要分析法律义务，法律责任，法律制裁三者的关系。守法是义务，法律制裁与法律责任既有紧 密联系，也有重要区别。它们的联系在于：法律责任是前提和基础，法律制裁是结果或体现。没有法律责 任，就不会有法律制裁，法律制裁就失去了存在的基础；同样，没有法律制裁，法律责任就会成为无果之 花，失去了存在的意义。它们的的区别在于：法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制 裁，而且在追究违法者的法律责任时，可视其违法行为的情节、程度、过错等具体情况，依法减免或从重、 加重制裁，这表明，即便是有法律制裁的情况下，法律责任的承担方式也会有所不同。 三、分析题（仔细阅读下面的材料，简要回答材料后面的问题。3 问共 24 分） 在美国有一个很著名的案例——里格斯诉帕尔玛案。该案的案情是：帕尔玛知道祖父已经立下遗嘱将 其定为遗产继承人，且知道他将获得大笔遗产。但是，因担心新近结婚的祖父可能改变遗嘱，帕尔玛将祖 父毒死。不久东窗事发，帕尔玛被判有期徒刑。死者的两个女儿提起诉讼，要求遗嘱执行人将遗产交给她
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们而非帕尔玛。她们认为，帕尔玛因为遗产而谋杀被继承人，法律当然不能允许其继承遗产。 原告方认为，既然帕尔玛杀害了立遗嘱人，法律就不应该赋予其以任何继承遗产之权。被告方认为， 美国纽约州遗嘱法规定了遗嘱的形式要件，遗嘱人的主体资格，遗嘱人的精神条件，遗嘱证明人的资格， 医嘱修改或撤消的有效条件等方面的问题，并未规定遗嘱继承人谋杀遗嘱人后可否继承遗产。帕尔玛的律 师宣称，遗嘱没有违反遗嘱法的各项规定，具有法律效力。因此，帕尔玛是合法继承人，法律不能剥夺其 继承权。 在审判过程中，以格雷法官为代表的少数意见认为，遗嘱必须根据它的字面含义加以解释。帕尔玛可 以继承遗产。而以厄尔为代表的多数法官认为，对遗嘱法的理解必须结合立法者的意图，法律文字上的规 定与法律背后的立法意图是一致的。他们认为，在任何地方，法律都尊重下述原则：任何人不得从自己的 错误行为中获得利益。所以，遗嘱法应该被理解为否认以杀人来获得遗产者的继承权。 1． “任何人不得从自己的错误行为中获得利益”是正式的法律渊源吗？为什么？ 2．以厄尔法官为代表的多数法官的推理属形式推理还是实质推理，为什么？ 3．根据“任何人不得从自己的错误行为中获得利益”而推导出“一个杀人者无权根据被害者的的遗 嘱获得财产” ，这个新规则是成文法还是不成文法？ 四、论述题（每小题 20 分，2 小题共 40 分） 1．如何理解司法独立原则？ 2．怎样理解法律的道德基础？课件第八章（立法、执法、守法）

习题三
一、名词解释（每小题 4 分，5 小题共 20 分） 1．古典自然法学派 自然法学派认为一切法律，都必须符合人的理性，尊重和保障个人自由和人权，任 何制定法如果与人的理性以及自由与人权这些基本的价值相抵触，就没有法律的效力， “恶法非法”是自 然法理论自然而然的结论。 2．法律义务 133 3．违法违法在法律上通常指一定组织或个人违反现行法律、法规的规定，给社会造成某种危害的行为。 构成违法是需要一定条件的，当一种行为完全符合这些条件，才可以确定它就是违法行为。 违法的构成要件有四：一是违法行为必须是违反某种法律规定的行为；二是违法必须是在不同程度上 侵害了某种法律所保护的社会关系；三是违法行为在主观上要有故意或过失的过错；四是违法者必须是具 有法定责任能力的人或组织。在认定违法行为时，上述四个要件缺一不可。 4．法律的正式渊源 5．判例法是基于法院的判决而形成的具有法律约束力的判定，是以后法院断案的依据。 二、简答题（每小题 8 分，共两小题 16 分） 1．简述法律的特征 2．简述法律责任与法律制裁的关系 三、分析题（仔细阅读下面的材料，，简要回答材料后面的问题。3 问共 24 分） 1944 年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一天，他私下里向妻子说了一些 他对希特勒及其他纳粹党领导人的不满。他刚刚离家返回部队，他的妻子因为他长期服兵役早已投向另一 个男子的怀抱，并想除掉丈夫与新欢另筑爱巢，就把他的言论报告给了当地的纳粹头目。结果，她丈夫遭 到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。 经过短暂的囚禁后， 未被处死又被送到了前线。纳粹政权倒台后， 那个妻子因为设法使丈夫遭到囚禁而被送上了法庭。在法庭上，那个妻子的抗辩理由是：根据当时有效的 法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及其纳粹党的言论已经构成了犯罪。因此，当她告发丈夫时，仅仅是 使一个罪犯归案受审。 在这个案件中，德国法院援引“良知”和“正义”之类的观念，认为“妻子向德国法院告发丈夫导致 丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的，但是这种法律‘违背所有人的健全良知和 正义观念。”妻子的辩护理由就这样被驳回了。 ’ 1．德国法院对那位妻子的审判是运用“恶法非法”观念还是“恶法亦法”的观念。这两种观念分属 于哪个法学流派？ 2．如何看待西方法律观念中一方面希望法律是“神圣”的， “恶法非法” ，一方面又希望法律可以摆 脱价值判断的干扰， “恶法亦法”？ 3． “恶法非法”和“恶法亦法”两种观念各有什么利弊？
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四、论述题（每小题 20 分，2 小题共 40 分） 1． 法律职业共同体的存在， 对于法治社会的建设有何意义？1、 法律职业者是法律规范的具体操作者、 从业者， 法律的创制只是为以法律为根据而创造法律秩序提供了前提条件， 法律并不自发地构成法治秩序。 2、一个成熟的法律职业的存在对于一个法治社会的构建具有极其重要的意义。 3、法律职业运用各种方式在公正无私的背后支配或影响着公共决策的内容和形式，可见法律职业对 于一个法治社会的重要意义。 4、现代国家中，立法的目的在于制定社会生活的规范，行政是国家进行公共管理的具体方式，而司 法则是用已制定的规范对社会主体行为的正当性进行裁判。 总而言之，法律职业者具备了完备的法律素养，以法律为业，以法律为信仰，承载着实现法律正义的 神圣社会使命，正在并将继续为一个法治的社会秩序努力着。 2．谈谈你对人权的看法。们往往在以下三种意义上使用人权概念：其一，人权就是法律规定的公民权利， 它是一种实在的权利，是由法律设定并予以保障的权利；其二，人权是一种道德权利，是一种正当合理的 要求或主张，是一种“应然”权利；其三，表达主张或要求的正当理由，亦即人权存在的理由和意义。

习题四
一、名词解释（每小题 4 分，5 小题共 20 分） 1．法律效力 62 2．判例法 3．守法 155 4．执法 154 5．法律清理 法律清理（不是立法活动） 法律清理是指有立法权的国家机关对一定时期和范围的规范性法律文件予以审查、整理，重新确认其法律 效力的活动。 二、简答题（每小题 8 分，共两小题 16 分） 1．简析“法就是刑” 2．简述执法方式的单方面性 三、分析题（仔细阅读下面的材料，简要回答材料后面的问题。3 问共 24 分） 数十年前，英国审理了一个颇为棘手的刑事案件。案情是这样的，一天，一名叫乔治的小伙子在家闲 的无聊，就想去附近的皇家空军机场看看飞机日常训练。他轻手轻脚地爬过机场旁边的铁丝网和障碍物， 坐在机场跑道上兴致勃勃的观看天上的飞机。这时，一架飞机打算降落。正当慢慢降落时，飞行员发现跑 道上坐着人，不得不将飞机再次拉起飞向天空。虽然乔治的行为并没有造成什么损失，但是警察还是将他 带走了，并于几天后把他送上了法庭。 当时审理此案的法官叫帕克。在开庭那天，帕克一手拿着一部叫做《官方机密条例》的法律，一手翻 阅着案件调查的情况说明。当检察官陈述完起诉状后，帕克法官问乔治还有什么可说的。乔治回答说，他 甘愿受罚，谁让自己这样无聊的惹事呢。可是，乔治的律师却说，乔治不应受罚，因为他没有违反《官方 机密条例》的规定。 律师让帕克法官仔细阅读该条例第三条的规定，上面写着： “不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行 动……”律师巧辩道，虽然军用机场毫无疑问是个“禁区” ，乔治也妨碍了皇家军队成员的行动，但是， 他不是在 “禁区附近” 而是在 ， “禁区里” 做的事。 条例第三条只规定了 “在……附近” 而没有规定 ， “在…… 里” ，所以依据这条规定，是不能处罚乔治的。 1．法律的明确性在此案中是优点还是缺点？ 2．怎样应对律师的辩护理由？ 3．法律的缺陷可以完全消除吗？ 四、论述题（每小题 20 分，2 小题共 40 分） 1 历史上，宗教是如何对法律发生影响的？ 法律与宗教都产生于人性的共同情感。它们代表人类生活中的两个方面：法律意味着秩序，宗教意味着信 仰。没有法律，人类便无法维系社会；失去信仰，人类则无以面对未来的世界。它们两者相通，相互依存。 法律与宗教有共同要素，这就是仪式、传统、权威和普遍性。仪式象征法律客观性的形式程序；传统标志
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着法律的延续性；权威赋予法律以约束力；普遍性给法律以普遍有效性。正是法律从宗教中吸取了这些东 西，使之获得了司法正义的理想，包括共同的权利义务观念、公正审理的要求、受平等对待的热望、对非 法行为的憎恶、对社会合法性的要求等等。在西方的历史上，基督教在其发展各个历史阶段，给法律注入 各种精神，并成功地使法律制度适应于人类的需要。英国著名法律史学家梅因认为，每一种法律体系确立 之初，总是与宗教典礼和仪式密切相关。这种理论虽被后来的研究否认，但许多例证表明，不少法律都由 习惯发展而来，而很多习惯是依靠宗教实现对社会关系的调整。如承诺、契约及条约，常常借助于宗教。 2．法律监督的意义何在？ 1） 、法律监督是社会主义民主政治的保障和重要组成部分。 2） 、法律监督是依法治国，建设社会主义法治国家的保证。 3） 、法律监督是建立和完善社会主义市场经济的需要。

习题五
一、名词解释（每小题 4 分，5 小题共 20 分） 1．法律的溯及力 64 2．立法程序 立法程序是指按照宪法和法律规定享有立法权的国家机关制定、修改和废止规范性法律文 件的步骤和方式。 3．法律制裁 法律制裁是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。法律 制裁依照法律责任的性质不同可以分为违宪制裁、民事制裁、行政制裁、刑事制裁。 4．实体法 5．法律的规范性 指法律权利义务的确定性 二、简答题（每小题 8 分，共两小题 16 分） 1．简述人权的法律保护的内容。 人权的内容一般认为有三大类： （1）人身权、财产权，例如生命权、生存权、人身安全权、人格尊严权等； （2）政治自由与权利； （3）经济、文化、社会权利。 2．司法的特征有哪些？司法具有以下特点： （1）纠纷的存在是司法的前提。 （2）被动性。 （3）中立性。 三、分析题（仔细阅读下面的材料，简要回答材料后面的问题。3 问共 24 分） 美国著名法学家博登海默指出：一个法律专门人才，如果对其本国历史都很陌生，那么他就不可能理 解该国法律制度的演变以及法律制度机构对其周边的历史条件的依赖关系。 如果他对世界历史和文明的文 化贡献不是很了解，那么他在理解可能对法律产生影响的重大国际事件时便会处于不利地位。如果他不太 精通一般政治理论，不能洞察政治结构与作用，那么他在领悟和处理宪法与公法等问题时就会遇到障碍。 如果他未接受经济学方面的训练，那么他就无法认识到法律问题同经济问题之间的紧密联系，而这种联系 在许多法律领域中都存在。如果他没有哲学方面的基础训练，那么他在解决法理学和法学理论的一般问题 时就会感到棘手，而这些问题往往会对司法和其他法律程序产生决定性影响。 1．博登海默所说的这些是法律人才应具备的什么素质？240 2．法律人才为什么需要广博的社会，历史，文化知识 3．广博的社会，历史，文化知识对法律实现有什么意义？ 四、论述题（每小题 20 分，2 小题共 40 分） 1．试述守法的道德基础 守法者的主观自愿和外在社会的要求 2．为什么法律原则上不溯及既往。64

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