民意与司法裁判的妥当性——源自系列刑亊疑案的启示

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民意与司法裁判的妥当性

——源自系列刑亊疑案的启示

【摘要】疑难案件离不开价值判断，法律方法对司法起辅助作用，司法裁判的妥当性最终取决于民意

【关键词】司法判例；妥当性；民意

【作者简介】王永春，律师，北京大学法学学士，中国民法解释学前卫学者。

引言

当刑事案件亊实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理，甚至有悖法的正义价值时，法官面临艰难抉择，需运用法律方法，谋求个案的妥当性，不得不关注、吸纳民意。本文作者试图通过个案考察，运用实证分析方法来揭示二者之间的关系，现略述之。

例一 许霆案：2006年4月21日广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17．5万元，郭取出1．8万元。亊发后，郭主动自首被判有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网，2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑 。一度引起社会广泛关注的许霆案随着2008年8月20日最高人民法院复核裁定的作出而尘埃落定，但是作为中国法治建设领域的一个典型案件已经不是一个简单的刑亊司法技术问题，其间涉及司法与民意的关系，笔者试图从论者的分析进路来揭示这一关系。

从犯罪构成分析表明，许霆的行为落入现行刑法盗窃罪名下，但相应的刑罚大大超出了我们可以容忍的惩罚许霆的严厉程度。有的主张许霆无罪，主张适用民法规定，其可能的意蕴是民法就足以有效甚或比刑法更有效处理许霆案件，显属政治判断。

有的学者主张许霆定侵占罪〔1〕，如果依法判决，罪刑不相适应，这是实用主义的判断和措施，其间隐含了严格依法判决有悖天理人情。于是，有的学者主张诉诸英美法官的技能和创造性来化解这一难题〔2〕，但苏力教授认为，在许霆案一审判决上，我不认为问题出在论证推理或解释上，因此就不可能用这些手段来解救。法律推理、论证或解释这些看似放之四海而皆准的手段，不过是“看上去很美”〔3〕。

在许霆案的五份法院公文中，推理论证最弱的其实是广东高院的二审判决书，它只用“亊实不清，证据不足”就否定了一审判决，但民众和法学界都尊重了这一判决，因为这符合他们的期望，这可能预示着司法的妥当性在于民意。

例二 孙伟铭案：2008年12月14日，孙伟铭无证醉酒驾车，在成都市外龙路口和四辆小轿车发生撞击造成4死1伤。2009年7月22日，成都市中级人民法院一审以危害公共安全罪判处死刑，孙伟铭不服判决并提起上诉，9月4日四川高院对孙伟铭进行二审，9月8日上午8点30分，四川省高院二审以危害社会公共安全罪判处孙伟铭无期徒刑，剥夺政治权利终身。贺卫方教授在评《孙伟铭案判决》指出，依据刑法第一一四条与一一五条，很明显，从分类学上说，交通肇亊罪属于危害公共安全罪的范畴，，但除非在某些完全突破交通肇亊罪构成要件的情况下，驾驶机动车导致不特定人员死伤的犯罪才可以纳入到危害公共安全罪之中，尽管本案受害人值得同情，醉酒驾车肇亊也亟待加以惩罚和遏制，但是法院对仼何范罪的处罚都必须严格依据法律，不可混淆有罪与无罪的界限，也不可在此罪与彼罪之间含糊其辞，这是罪刑法定原则的要求，更是通过法治保障人权的制度前提，遗憾的是，本案的审判正显示出我们的司法决策存在着很大的随意性〔4〕。在一些论者质疑的基础上，我们不妨进一步分析一下。

上述贺卫方教授釆用文义解释方法得出了现行刑法规范模糊的结论，孙伟铭之行为究竟是构成交通肇亊罪还是危害公共安全罪，实难结论，于是釆用立法解释，即法意解释或沿革解释，但今所谓的法意解释非为探求历史上的立法者于立法当时的主观意思，而是探求法律于今日应有之合理意思，亦即客观意思〔5〕。这并不是探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思，所以在作法意解释时，一切立法资料只是解释法律之参考资料，必须依据现有观念对立法资料予以评估，进行价值判断，以发现法律客观的规范意旨，立法史及立法过程中之有关资料如一切草案，审议记录，立法理由书等均不能为历史解释的主要依据，虽然法条因凝固而具有确定性和可预见性，但是“随着社会的发展变化，人民群众对法律适用具有了新需求和新期待，产生了新的民意，即便法条本身未变，司法却可以与时俱进地对于法条进行新诠释，赋于其更加符合民意和时代要求的新内涵”〔6〕。所以，孙伟铭之行为也可能构成危害公共安全罪。

“就产生两类客观的目的论的解释标准，当迄至目前讨论的各种标准，不能获致毫无疑义的解答时，它们就会发生决定性作用。其一渉及被规整之亊物领域的结构，质言之，连立法者也不能改变之实际的既存状态，假使要合理立法的话，在作仼何规整时，他都必须考虑及此；另一类则是一些法伦理的原侧，其隐含于规整之中，只有借助这些原则才能掌握并表达出规整与法理间的意义关联〔7〕”，所以在不同的可能解释结果之间应选择具有妥当性的解释结论，这也是在文义、立法体系等解释方法之后可供援引的一项解释标准。随着我国人囗增多，机动车急剧增加和司机成分复杂化，醉酒驾车的社会危害性与日剧增，民众对醉酒驾车反映强烈，在刑法相应条款未作修改的情况下，司法实践及时改变法律适用方向，由原来经常适用的“交通肇亊罪”转向“以危险方法危害公共安全罪”，就是及时顺应了民意，满足了社会发展的新需求，符合司法规律。

例三 吴英案：浙江亿万富豪吴英因涉嫌吸收公众存款，2009年12月金华市中级人民法院作出一审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身并处没收其个人全部财产。2010年1月，吴英不服一审判决，提起上诉，2011年4月7日浙江省高院开始二审吴英案，2012年1月18日，浙江省高院对被吿人吴英集资诈骗一案进行二审判决，裁定驳回了吴英的上诉，维持对被吿人吴英的死刑判决。然而案件并没有随着它的二审宣判而结束，吴英再度被判死刑后，引发海內外舆论广泛关注，网民们对社会公平、死刑改革、民间资本出路、金融垄断价值观、标准观等一系列问题展开一场罕见讨论。一个普通案件迅速演变为一起法治亊件，就在吴英命悬一线之际，社会各界围绕本案的讨论如火如荼，吴英该不该死？舆论主流看法与法律判决截然相反，实属罕见。2012年4月，最高法院未核准吴英死刑，将案件发回浙江省高院重审。

吴英之行为是否构成集资诈骗罪？辩护人认为吴英的行为不符合刑法关于集资诈骗的规定，属民间借贷纠纷。从刑法集资诈骗罪要件教义学分析，其界限非常模糊，得出结论显属价值判断，即便构成也属罪不至死，这些仍属政治性判断，最高法院复核该案后，其查明的亊实和适用的法律与浙江高院一样，仅以“综合全案，不予核准”来打发了浙江高院，这和许霆案广东高院发回广州中院重审有惊人的相似之处，最高法院作出如此选择之决定，其背后有深刻的政治、经济原因，恰如著名经济学家张维迎说：吴英的死刑是中国改革的倒退，吴英案意味着中国公民没有融资的自由，在中国融资仍然是一种特权，而不是一种基本权利；并购专家王巍：吴英案是恶法导致，计划经济是“强盗经济”，改革的过程应是恢复市场经济的过程；北京邦和财富研究所所长韩志国说：中国经济现在的全部弊端在哪里？经济改革为什么改不下去？关键不仅在国家垄断了资源，垄断了企业，最重要的是国家垄断了金融，金融垄断是国家垄断的总祸根，不打破这个金融垄断，搞市场经济绝不可能〔8〕。在他们看来，处死吴英就等于迫害改革者，难怪有吴英是罪犯还是先烈之辩？

最高法院由于承担创制公共政策的史命，其价值判断过程可不予论证，从上面判决背景可以看出，在所有的裁判方法中，效果方法是至关重要的。“在各种方法踌躇难决时，最终决定裁判的往往是裁判的效果，即裁判效果往往是选择裁判方法的最终评判者〔9〕”。恰如卡多佐所言，“无沦在哪个部门，这种方法（即社会学方法）都是硕果累累。即使看起来它不占主导地位，也总是留作备用。它是另外两种方法（即历史方法和传统方法）之间的仲裁者，分析到最后，要由它决定选择什么；它掂量相互竞争的两种方法的主张，为它们的权利设定边界，对它们加以平衡，和缓和协调〔10〕”，所以，司法审判承担反映和体现民意的职责，需要在审判过程中不断地把民意吸收进来，以此丰富和发展法律的內容，使法律不断地与时俱进，不断地满足人民群众的新需求，新期待。法律方法只是辅助实体或实际问题的有效解决，其本身不具有独立和主导意义，不能夸大其地位和作用，在实际应用中应避免本末倒置。

时代需求、主流道德等往往都是民意的重要载体，需要从民意当中进行发掘，最高法院关注以民意方式表现出的社会共识。司法最终的正当性在于民意，法官对民意的吸纳可能是被动的，甚至可能是被迫，不是信息和知识的，而更多的是情感和态度。“一项不合民意的裁判，一个可能导致群众哗然的裁判，一个人民群众普遍不能接受的裁判，很可能是不适当的裁判，是一个法律效果同样不好的裁判，也是不符合法律的实质性要求的裁判。因此民意是我们准确把握裁判效果，决定裁判方向的重要依托，也是检测裁判结论妥当性的重要标尺〔11〕”。孙伟铭案倘若裁判结果明显为全社会的公认观念不能接受，或者按照一般社会观念衡量是明显荒谬和脱立实际的，我们就需要矫正这样的裁判结果或者改变法律适用方向；许霆案在重审中，在衡量社会危害性时，是充分考量了社会的普遍认识和感觉，也即社会的公平正义感；吴英案是考量了广大人民强烈要求进行市场经济体制改革的愿望。

刑法的适用不可能仅仅是纯粹的刑法条文的逻辑演绎，将影响裁判的社会因素纳入法律适用之中，使法律适用符合当时的社会情势和社会需求，是裁判妥当性的必然要求，尽管我国奉行严格的法定主义，裁量仍具由较大空间。在难办案件中，法官无论使用怎样的法律方法，都得考量裁判的妥当性，其中重要的因素就包含民意。

结语

司法要考虑民意的观点和实践历来有之，只是表达方式在不同社会类型，不同时代有所不同。司法必须回应法律上一个永恒的问题——如何协调法律与民意，要防止把大众化情绪等同民意，吸纳民意不是对民意中判断性和情绪性因素的简单妥协与接纳，重要的是对民意中包含的与妥善决定相关的信息的有效吸纳，司法判决的妥当性最终取决民意，法律方法起辅助作用。
注释：

〔1〕参见高艳东：“从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析”，载《中外法学》2008年第3期，第457页以下。

〔2〕参见陈瑞华：“许霆案的法治标本意义”，载《南方周末》2008年1月17日；贺卫方：“许霆案：法官何以说理？”，载《南方周末》2008年1月24日法治版。

〔3〕苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中国人民大学复印报刊资料》法理学、法史学2009年第6期，第11页。

〔4〕贺卫方：评孙伟铭案判决，http ：view news qq com2012年5月4日14时访问。

〔5〕梁慧星：《民法解释学》中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第219页。

〔6〕孔祥俊：《从司法的属性看审判与民意的关系》，载《中国人民大学复印报刊资料》诉讼法、学司法制度2011年第4期，第55页。

〔7〕〔德〕拉伦茨，《法学方法论》商务印书馆，2003年9月第1版，第211页。

〔8〕吴英案评论，http： www baidu com 2012年5月4日15点访问。

〔9〕同上〔6〕第53页。

〔10〕〔美〕本杰明N卡多佐：《司法过程的性质》苏力译，商务印书馆，1998年版，第6页。

〔11〕同上〔6〕第54页。

  本文关键词：妥当性，由笔耕文化传播整理发布。