谢晖:经验哲学之兴衰与中国判例法的命运

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  谢晖:经验哲学之兴衰与中国判例法的命运

发表时间:2008-02-15 18:36  

转贴自：北大法律信息网　　原作者：谢晖

经验哲学之兴衰与中国判例法的命运

谢晖

　　 自古以来，中国就具有发达的判例法，然而，如今谈起判例法来，似乎与我们形同陌路，好象它只是舶来品。何以会导致如此情形呢？事实上，这与中国的哲学变迁有很大的关系。为了更好地说明这一问题，我们先来看看判例法与经验哲学的一般关系。
    一、 判例法与经验哲学的逻辑关联
    从人类法律所赖以建立的哲学基础看，法律可分为如下几种类型：其一是建立在超验哲学基础之上的神启法；其二是建立在先验哲学基础之上的法典式制定法；其三是建立在经验哲学基础之上的判例式制定法 。为何判例法须与经验哲学相关联？这需要联系判例法与经验哲学的各自特点及其相互关系来说明。
    首先，经验哲学肯定事物间的差异性，而判例法强调对不同事物要不同对待。由此形成了两者间的可契通性。按照“西方中心主义”的标准 ，经验哲学来自英国。其中最著名的代表人物是培根。同样，最完善的判例法也来自英国。这种情形是一种偶然的巧合呢还是具有某种必然的逻辑关联？历史事实只能肯定后者。
    人们常说，哲学是时代精神的精华，而我要说，哲学同时也是传统积累的精华。割舍了传统积累的所谓“时代精神”，不但无法产生作为“精华”的哲学，甚至往往会糟踏哲学。这种情形，在哲学每次面临大的罹难时总会有所体现。从传统积累与哲学发展的关系看，经验主义哲学最有资格说它是传统积累的精华。由于商业经济的发展，在英国，形成了三种传统资源的积累：即资本资源的积累、制度资源的积累和精神思维方式资源的积累。它们三者之间，在发生的程序上讲，是一种层层递进关系；在演进的功能上讲，又是互进互递关系。所以，今天的英国式资本主义，既是资本积累的资本主义，也是制度积累的资本主义，还是精神思维方式积累的资本主义。就经验主义的精神思维方式（经验哲学）而言，资本资源的积累和制度资源的积累均是它得以形成的经验条件。缺乏这种条件，哲学往往走向另一种途径：即以思辨为特征、以天才的假设为构架的本质主义哲学。由于重视经验的积累是经验哲学得以产生和发展的最基本的条件，所以，经验哲学并不过多地强调什么唯一不变的本质，反之，它更加强调不同事物间内容与本质的差异性。其实，对这种差异性的强调，是英国人民物质生活与制度生活的基本特点，经验哲学不过是对这一特点进行了精致的思维加工。不过，这一加工对对它们的发扬光大和持久传播而言，意义是巨大而深远的。
    由于问题所限，我们不可能具体地论述经验哲学之于人们经验的物质生活的影响，而只能就它与人们经验的制度生活的关系做些论述。经验哲学对分析对象之差异性的充分关注，与判例法所遵循的是同一原则。从这里我们可以找到两者在逻辑上关联的共同基础。如果没有法官对复杂案例的具体分析和具体判决，进而，如果不在此基础上形成作为一种制度的判例法，那么，就不会产生和判例法相关的制度性经验。同样，缺乏有关判例法的制度性经验的启示，那么，经验哲学的实践支持就会大打折扣。这种情形，说明了判例法对于经验哲学产生、发展和深化的意义。但是，到此处为止，我们只说明了问题的一半，问题的另一半则是：如果没有经验哲学对于人们经验生活（包括物质性的经验生活和制度性的经验生活）的思维加工和学理提升，那么，这种经验（特别是制度性经验）更难达致理性的境地。为什么缺乏经验哲学，判例法就难以达到理性之境？这里就涉及到经验哲学与判例法间逻辑关联的第二个方面。
    其次，判例法所体现的是个别理性，而经验哲学所要追求的是有关经验（包括制度性经验）的一般理性。如果说前文的论述说明了判例法与经验哲学在逻辑相关联的共同性因素的话，那么，这里所要表明的，则是判例法与经验哲学在逻辑上相关联的相异性因素。众所周知，不同事物之特点的相同或相近是其在逻辑上关联的重要基础，所谓“物以类聚”的说法所表明的就是此理。但同时，不同事物在逻辑上的关联还有不为大家所重视的一面，这就是事物之间的差异在某种条件下也是其在逻辑上关联的重要基础，所谓“异性相吸”的说法所表达的就是此里。问题是当事物间的不同因素成为其在逻辑上关联的基础时，最关键的是要符合其关联的条件。就判例法与经验哲学的差异性而言，两者能够在逻辑上形成关联的条件是什么呢？
    判例法与经验哲学在特征上的差异是多方面的，如就两者产生的一般过程来说，判例法作为制度性经验总是在先，而经验哲学作为对人类经验（包括制度性经验）的学理总结又总是在后；在如就两者的性质而言，判例法具有更多的客观属性，而经验主义哲学与判例法相比，其主观属性更为浓烈。这是由于经验哲学是对对象的更为全面、也更为抽象的思维加工和学理总结。固然，两者的这些不同特征在在一定条件下也会形成逻辑上的关联，但在我看来，能导致两者关联的更重要的差异因素是前述判例法在理性上的个别性和经验哲学在理性上的一般性。
    毫无疑问，若用理性来衡量法律的属性的话 ，那么，判例法与其它法律一样，也是一种理性。但是，判例法的理性，无论和法典法相比较，还是与经验哲学相比较，都体现的是个别性的理性，因此，要使判例法在人类制度体系中发挥更大的作用，就需要一种更具有一般性、普遍性的理论介入、指导、甚至支配判例法的制作和运用。当然，从另一视角看，判例法所体现的个别理性，正是人类思维能够更好地从整体上抽象出、总结出一种具有普遍理性特征的经验哲学的根源所在。这样，我们就找到了在逻辑上连接判例法与经验哲学之差异性特征的条件：即它们间的差异性意味着两者的互需合互补。虽然，“异性相吸”是个普遍的现象，但这并不是说两个事物间的不同特征总是能导致“相吸”的效果，事实上，这一效果的达成总是要以两个不同事物间的相互需要，并因这种需要能导致两者之间的互补适才具备了充要条件。既然判例法与经验哲学间所表现的经验理性的个别性和一般性能形成互需与互补之势，则判例法对经验哲学在理论上的依赖和经验哲学对判例法在实践上的依赖也就是不可避免的、顺理成章的。
    综上所述，判例法与经验哲学间有着必然的逻辑关联。两者在特征上的相同或想象性形成了一种“物以类聚”式的逻辑关联；而两者在特征上的差异性又形成了一种“异性相吸”式的逻辑关联。下文我将以中国为例，既进一步说明判例法与经验哲学的逻辑关联，又探讨中国经验哲学的兴衰与其判例法发展的关系。
    二、 中国经验哲学的兴衰与其判例法发展的关系
    在中国哲学数千年的发展中，尊重人们生活经验的智慧应是其基本特点。所以，在黑格尔看来，代表了中国文化最大成就的“孔子只是一个实际的世间智者，在他那里思辨的哲学是一点也没有的——只是一些善良的、老练的、道德的教训……” 也许由于受当时资料的限制，黑格尔对中国哲学不无误解，并由此种误解产生了一个哲学家不应有的偏见 ，但这并不影响他对以孔子为代表的对中国文化和社会产生过最大作用的儒家哲学思想之特征判断的准确性。冯友兰先生曾引金岳霖教授的话说：“中国哲学家都是不同程度的苏格拉底。其所以如此，因为道德、政治、反思的思想、知识都统一于一个哲学家之身；知识和德性在他身上统一而不可分。他的哲学需要他生活于其中；他自己以身载道。遵守他的哲学信念而生活，这是他的哲学组成部分。他要做的事就是修养自己，连续地、一贯地保持无私无我的纯粹经验，是他能够与宇宙合一。显然这个修养过程不能中断，因为一个中断就意味着自我复萌，丧失他的宇宙。因此在认识上他永远摸索着，在实践上他永远行动者，或者尝试着行动。这些都不能分开，所以在他身上存在着哲学家的合命题。这正是合命题一词的本意。他像苏格拉底，他的哲学不是用于打官腔的。他并不是尘封的陈腐的哲学家，关在书房里，坐在靠椅中，处于人生之外。对于他，哲学从来就不只是为人类认识摆设的观念模式，而是内在于他的行动的箴言体系；在极端的情况下，他的哲学简直就可以说是他的传记。” 李泽厚先生在谈到中国哲学的时，也强调“实用理性”是其特点之一 。我不厌其烦地征引学者们的这些见解，是为了进一步说明中国古代哲学的实践本性。这些引文说明，虽然，中国哲学并不就是经验哲学，但是和思辨哲学相比较，经验哲学似乎更接近于中国哲学。因此，笔者权且称其为“经验哲学”。
    介绍了中国古代哲学的特点，还有必要关联性地说说中国古代的判例法。在常人的印象中，中国古代是一个崇尚法典式成文法的国家，自秦至清，中国的成文式法典可以说汗牛充栋，并且相对而言，法典式立法更容易较为持久地保存下来，同时也更具有正式性。这种情形，自然地使人们对法典式立法有更多的了解，而对中国的判例法，却了解的极为有限。然而，中国古代除了有人所共知的法典式制定法之外，还有发达的判例法。自西周 以来，在有据可查的法制史料中，我们可以不断地发现古代中国的判例法。例如西周的““中”、“事”、“类”、“比”，秦代的“廷行事”（在“云梦秦简”中，就记载了20多个的治狱判例），汉代的“比”或“决事比”，明朝的“诰”等等，都是以判例出现的法律形式。特别是宋代以来，以皇家的名义编纂判例已蔚然成风 。在中国古代法律文化史方面用力甚勤的武树臣先生，把从西周到春秋时期，称为“家本位·判例法”时代；把从西汉到清末的两千年称为“国、家本位·混合法”时代 。所谓混合法，就是“‘成文法’与‘判例法’的有机结合。”具体说来，“‘混合法’包括两层含义：在立法方面，封建王朝在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法典，而在无现成的成文法典可依，或虽有成文法典却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法；在司法方面，就是适用成文法典与使用判例相结合。在时机成熟时，通过立法把判例吸收进成文法典之中。” 正因为中国古代有发达的判例法，所以民国时期司法院院长居正认为：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度” ；另有学者在新近谈到我国宜对英美法系之法律进行借鉴时也认为，“在文化的某些方面中国与英国还有较诸欧洲大陆国家更可沟通之处……” 虽然这明显地是一个过于原则、从而也不利于人们具体地把握的结论，但就人们所熟知的中国法制史的常识而言，中国与英国的可沟通之处实在是大量的。其实，判例法在英国的主导地位及其在中国的同样发达就是一例。既然中国古代有着较为发达的判例法，同时也有富于“践行”特征的经验哲学，那么，这是否预示着两者之间有某种必然的逻辑关联？
    事实上，正像英国判例法的发达与其经验主义哲学的发达间具有必然的逻辑关联那样，中国古代判例法的发达同样与其经验哲学的发达间具有必然的逻辑关联。虽然就中国古代法律的常经看，至少自秦汉以来，它主要是以法典式制定法为主的。但是，这种常经并不总是能决定中国古代的人们就像常经所要求的那样进行活动。这是由于中国文化除了常经所要求的一面外，还有另一面，即它也是权变的文化 。由于是“权变文化”，，所以，才有杜周之流所谓“三尺安在哉？前主所是著为律，后主所是疏为令。当时为是，何古之法乎 ”的论调；由于是“权变文化”，所以才有古代中国所谓“破律入例”的局面……李泽厚先生曾从另一视角论述了中国人的实际生活对所谓常经的权变性：“中国人的吵架，也习惯于由第三者调停、协商，和谐解决，而不重是非曲直的客观审断。所以，礼俗替代法律，国家变为社会，关系重于是非，调解优于判定，‘理无可恕’却‘情有可原’……等等，也就成了直到今日仍普遍存在的现象。”同时，他把这种文化得以产生的根源确定为“家族血缘的宗法制度。” 这为我们更进一步地理解为何在中国古代法制史中以法典式立法为主的法律“常经”却往往被“判例法”所权变提供了学理工具；同时，也为说明中国古代判例法与其经验哲学间的逻辑关联提供了学术参照。
    总之，中国古代判例法的发达与其经验哲学的发达之间既在逻辑上具有必然的关联性，也在实践上具有客观的关联性。但是，到了近代以来，随着经验哲学在中国的明显衰落，兼之从古而然的中国判例的弊端，也自然地带来了其判例法的萎缩。
    自从近代以来，面对列强利用洋枪利炮的侵略，中国陷入了一种亡国亡种的危急中。这种情形，很难使人们有闲情逸致进行经验的和具体的分析研究。因此，知识者也罢、政治家也罢，更倾向于建构一种“宏大叙事”；更期望通过一种根本性的解决机制来挽救亡国亡种的危局，更相信一种主观建构的伟大力量。这就使得中国的哲学脱离了其固有的实践、经验性特点，要么走向了教条，要么空尚思辨。李泽厚曾指出：“中国学人治西方哲学，一般更喜欢德国哲学，而常常轻视或忽略英美经验论……” 应当说，这种情形的形成，就是在前述民族危难的特殊时代，为寻求民族出路，而阴差阳错的选择结果。对近代以来的中国仁人志士而言，日本的“成功”是一面镜子，但日本却是直接师法德国而走向强国之途的。这必然地导致了无论在制度上还是在学理上中国由日本而德国的“取经”进路。此种情形，渐积成习，成为一种新习惯、新传统。这势必遏制中国固有的经验哲学的继续发达，甚至人们在师法德国思辨性（主要是黑格尔哲学）的哲学之时，几乎忘记、丢失了自己的哲学传统。这反映在立法上，就是清末对法典式制定法的格外青睐，从而中断了自汉代以来中国的“混合法” 。虽然，自1912年以来，在北洋军阀和国民党统治时期，中国又形成了以“国、社本位”的混合法，大理院或司法院的判例法经过了从初创到繁荣的过程 。但第一、由于缺乏一种和新时代相应的经验哲学；第二、由于内忧与外患；第三、由于判例法的盛行在中国总是与“人治”相关联，所以，“往往引律者多公，引例者多私，引例者直引其词，引例者曲为之征” ；第四、由于1949年以后日渐盛行的哲学上的教条主义和法律虚无主义，以及苏联法律对中国的深刻影响，这种混合法的衰落是必然的，判例法在中国的不断成长是困难的。而对定于一尊的制定法的企盼和选择又是必然的。总之，传统经验哲学在中国的衰微，使中国判例法的继续成长日渐困难。这种情形，至今依然。所以，判例法在中国的复兴，需要消除影响判例法在中国成长的上述因素，特别是需要经验哲学在中国的重建。
    三、 判例法在中国的复兴需重建中国的经验哲学
    可以说，至少自戊戌变法以来，中国人对现代化的向往，就不仅仅是那个个人偶发性的选择了，而且成为整个民族的必然选择 。经过整整一个世纪的浴血奋斗和辛苦建设，我们不但争得了现代化建设的和平条件，而且在一个东方儒教世界中进行现代化建设的摸索中积累了一定的经验。但是，目前我们所取得的经验，还主要是经济物质领域的。就现代化的制度（法制）的选择和建设而言，我们至今主要所做的仍然是亦步亦趋。当然，在此过程中，我们也不断地听到在理论上关于制度创新的期望，甚至关于中国文化（包括中国法文化）预示着世界文化（法律）发展走向的论述 。毫无疑问，这些论述与反对它的一些论述一样，都各有其存在的合理基础，因为目下这个大变革的中国不但客观上能产出五彩纷呈的理论（就像春秋战国时期、或欧洲的文艺复兴时期那样），而且它自身也需要一种多元的理论来支持这一伟大而艰巨的变革。中国需要制度创新，同时也需要理论思维方式的创新。就这两种创新的关系及其所针对的特定历史背景而言，理论创新在当代中国的变革过程中当是前导性的因素。那么，制度创新应从何入手？理论创新又重点何在？固然，人们可对此提出很多种方案。不过我觉得应以判例法的重建作为制度创新的入口；以经验哲学的复兴作为理论创新的重点。从而使中国的制度和理论既能接续自己本身固有的文化传统，又能克服在以往学习西方过程中过分偏重于欧陆所带来的一些弊端。
    判例法在中国的重建，既是一种历史大势 ，也不存在无法解决的操作困难。这从我国在诉讼领域里明显地借鉴英美经验的过程中可以得到证明。当初，我们在诉讼中主要师法苏联，强调职权主义的纠问式诉讼。当人们提出对它进行改革，并师法英美诉讼中当事人主义的控辩式诉讼模式时，一些学者和官员担心法官的素质及中国的文化传统无法接受和推行此种诉讼。但已有的实践证明，问题虽然是大量地存在的，但并非不可克服的，并且克服的成本也不是那么惊人的。事实上，作为一种实践的制度，只要它要求法官素质的提高，同时，只要它需要一种独特的文化支持，那么，经过它坚持不懈的“雕刻”，自然在磨合中会促使法官素质的提高；也自然在磨合中会促进固有文化的转变。因此，制度（法律）在整个社会进程中未必一定是被决定着或受动者。今天，当人们主张借判例法来促进我国的制度创新时，我们照例面临着一系列问题：如果肯定了判例法，那么，如何解决它必然导致的与我国现行政治体制的矛盾？如何形成一种判例法能够立足的法律文化？如何提高法官的素质，使其足以胜任判例法的创造工作？如何克服判例法本有的缺陷等等 。事实上，这些问题，在我们现在采行的法典式制定法制度下，照例存在。例如：行政机关、一些地方人大和政府等等对我国立法活动的实际支配和影响，未必就与现行政治体制相和谐，但我们对其并未表现出极大的关注；在法典式法律下，法律解释问题也需要高素质的法官，并且这一问题远未解决，但这并未妨碍法院的司法解释；以控权为基本功能导向的现代法治（不论其法律形式是法典法还是判例法），在我们的文化基因中少得可怜，但这并不能组织我们对它的追求；和判例法相比较，法典式法律的弊端至少也是半斤八两，但我们并未因此而放弃法典式法律……可见，是否引入判例法，关键在于我国法制建设对其有无要求，以及它对我国的制度创新有无实际作用，而不在于某种意识形态的教条，也不在于某种操作技巧的不具备。然而，一旦我们真的决定要引入判例法制度，以提高我国制度的创新能力，那么，与这种制度相关的经验哲学的重建不可不察。
    既然经验哲学是判例法制度的哲理基础，那么，对在我国复兴判例法制度的期待，就必然预示着对在我国重建经验哲学的期待。之所以对中国而言，经验哲学需要重建，端在于中国古代的经验哲学传统在实质内容上无法满足当代中国的实际需要（即使它仍存在一些在方法上明显可鉴取的因素）；而外来的英美经验哲学，虽然与我们拟引进的判例法制度有内在的逻辑关联，但它照例缺乏一种与中国本土因素相关联的因子。故而需要我们结合中国古代的经验哲学传统、英美的经验哲学特征、特别是当代中国人民的活生生的社会实践和丰富多样的心理需求来重建经验哲学，以便在学理上能够真正支持中国的判例法建设。须明白的是，经验哲学在中国的重建，既不纯粹是哲学家的事，更不仅仅是法学家的事，它需要各个学科的精英们共同地关注。值得庆幸的是，自从1990年代以来，包括法学界在内的我国学术界，通过运用社会学方法对当代中国社会问题（特别是法律及法制现代化问题）的深刻关注，正在形成一种和经验哲学十分接近的并和我国的社会需要紧密关联的哲学研究风格。同时，这些研究（特别是经济学界和法学界的研究）已经在相当程度上支持着我国的制度创新。我觉得，这是中国经验哲学重建的酵素，它的进一步发展和完善，可能会形成一种令中国学人们引以为豪的、通过自己努力所“发现”的经验哲学；同时，也可能是中国判例法引入、消化和复兴的坚强的哲学支持。
    总之，判例法发展与经验哲学发达的内在关联性决定了：如果要在中国个别地引进判例法，则毫无疑问，不存在哲学支持上的多大障碍；但是，如果要在中国复兴判例法，使它在我国现在的或未来的制度创新中发挥举足轻重作用，就必须寻求或重建足以支持这种制度的经验哲学。否则，判例法只会在中国积弱难振。
    

【注释】
　　 之所以要提出并区分法典式制定法和判例式制定法，是因为严格说来，两者都是制定法，并且自进入近代以来，两者还都是国家的制定法。虽然，这两种制定法的主体不同、表现方式不同、还有其所建立的哲学基础不同，但这并不影响两者都是制定法的实质。两者第基本不同，在于法典式制定法所遵循的是由国家而社会的进路，而判例式制定法所遵循的是由社会而国家的进路。所以，黑格尔把产出判例法的法院归类于市民社会的举动，尤其深意存焉。参见 []黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，、商务印书馆1982年版，第197页以下
这是由于，在非西方文化系统的地方，也会存在某种和经验主义哲学相象的“哲学”，如中国的“实用哲学”，尽管这种说法有盲目套用西方话语的嫌疑，就像有人说“中国的麦当劳”一样，但当我们已经习惯了这种“西方中心主义”的话语时，这种盲目套用就只能是无可奈何之举。放眼观望，我们今天的学问，从有关社会的学问、有关心理的学问到有关自然的学问，甚至关于中国历史遗产分析的学问，在基本的分析方法上讲，有哪些不是对一种舶来品的套用？
法律即理性，这是关于法律本质论的一种。如古罗马的著名法学家乌尔比安就认为：法“来自于‘正义’（iustitia）……法是善良和公正的艺术。”“法的准则是：诚实生活，不害他人，各得其所。” []桑德罗·斯奇巴尼选编：《正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第34、39页。
[] 黑格尔著：《哲学史讲演录》（第一卷），贺麟、王太庆译，商务印书馆1959年版，第119页。
这种偏见最主要地体现在他对中国哲学（当然还有其它东方哲学，如印度哲学）的价值评价上。（参见注4引黑格尔书第135页以下。）当然，评价并不要紧，甚至还很有必要，问题是，这种评价所采用的标准每每是“西方中心主义”的，从而很难真正深入产生此种哲学的中国文化情境中。
冯友兰著：《中国哲学简史》，北京大学出版社1985年版，第14—15页。
参见李泽厚著：《中国古代思想史论》，人民出版社1986年版，第303页以下；《中国现代思想史论》，东方出版社1987年版，第311页以下。

关于中国古代判例法的一些论述可参见武树臣等著：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版；汪世荣：《中国古代判例法制度》，载《判例与研究》1996年第1期；沈国锋：《论判例法在我国古代法律渊源中的地位》，载《法学评论》1986年第6期；赵雯、刘培森：《关于建立判例制度的几点思考》，载《山东法学》1999年第6期，第51—54页。
参见注8引武树臣书，第169页以下、第345页以下。
同注8引武树臣书，第410页、第411—412页。
转引自注8引武树臣书，第654页。
贺卫方著：《法边余墨》，法律出版社1998年版，第16页。
我所见到的提出中国文化是一种“权变文化”，并对之进行过系统论述的是谢遐龄先生。参见谢遐龄：《中国社会是伦理社会》，载《社会学研究》1996年第6期。
[]班固著：《汉书·杜周传》。
李泽厚著：《中国现代思想史论》，东方出版社1987 年版，第319页。
余丽嫦著：《培根及其哲学·序（李泽厚序）》，人民出版社1987年版，第1页。
参见注8 引武树臣书，第580页以下。
参建注8引武树臣书，第630页以下。
[]]袁枚著：《小仓山房集·答金震方问律例书》。
此前，无论在观念上的呼唤、还是洋务派们在在经济上的努力，都可以看作是一种个人化的做法和选择。对整个民族的选择趋向而言，这些选择只是偶发的、而不是一般的。
关于中国文化预示着未来世界文化的走向的见解，人们非常熟悉，如梁漱溟、季羡林等的观点。关于中国法律的文化精神也预示着世界法律的走向，人们则未必熟悉。早在40年代，居正就认为在中国早已有之的“混合法”是“世界法制发展之方向”（参见注8引武树臣书，第654页以下）；武树臣先生更认为，世界法律发展的大趋势就是“走向东方，走向‘混合法’”。参见武树臣：《中国的混合法——兼及中国法系在世界的地位》，载《政治与法律》1993年第2期；《走向东方 走向“混合法”——从中国法律传统的角度看判例法》，载《判例与研究》1995年第2期。
关于在中国建立判例制度的必要性和可能性，学者们已有大量的论述。对这些论述及其与相反意见之争论的初步总结，参见武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载《判例与研究》1997年第2期。
这正是一些学者不主张在我国采用判例法制度的原因。参见沈宗灵：《当代中国的判例——一个比较法研究》，载《中国法学》1992年第1期；吴伟、陈启：《判例在我国不宜具有拘束力》，载《法律科学》1990年第1期；高岩：《我国不宜采用判例法制度》，载《中国法学》1991年第3期。

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