经验主义哲学的反面_判例法与经验主义哲学

  本文关键词：判例法与经验主义哲学，由笔耕文化传播整理发布。

判例法与法典式制定法一样，是人类法律的重要组成部分。然而，在哲学基础上，判例法与法典式制定法却完全不同。如果把人类的哲学划分为超验理性的哲学、先验理性的哲学和经验理性的哲学的话，那么，宗教的神启法就以超验哲学为基础、国家的法典式制定法就以先验哲学为基础，而判例法则以经验哲学为基础。在不同法律发展的逻辑进路上，神启法一般地是由神灵而法律而社会的逻辑进路，法典式制定法一般地是由国家而法律而社会的逻辑进路；但判例法却一般地是由社会而法律而国家的逻辑进路。所以，前两者所遵循的是一种演绎逻辑，而后者所遵循的却是归纳逻辑。

判例法与人类历史上的所有法律形式一样，有其存在的主体需求基础，这种需求基础的学理加工和表达，便形成其哲学基础。人们皆以为，判例法源自经验、议会立法则源自理性。这种对应式的理解固不乏事实根据，但也明显有机械之嫌。其关键在于对理性的误解。经验与理性是否对应甚至对立？实在是学人们应当深入探讨的问题。如果把理性界分为经验理性、先验理性和超验理性的话，则显见，经验理性只是理性之一种，因此，其不具有与理性相对应的"资格"。

即使如此，经验理性与先验理性的区别及其对不同民族法律发展的影响不应当被我们所忽视。在此，我们首先看看人们对经验与理性的权威理解。哲学上所谓经验，"即感性经验，指人们在同客观事物直接接触的过程中通过感觉器官获得的关于客观事物的现象和外部联系的认识"。而所谓理性，"通常指概念、判断等思维形式和思维活动"。事实上，经验与理性既可以作为哲学本体论的范畴，也可以成为哲学认识论的概念。作为本体论的范畴，两者所指为人的经验和理性存在方式和状态；作为认识论的概念，两者所指则为人类认识的不同过程和不同阶段。对经验与理性的这种把握，可以帮助我们更好地认识在经验理性与先验理性支配下的不同法律性状。

人类的法律发展史表明，与人类直接相伴的法律，不论它是民间习惯法还是官方制定法，都是人类实践经验的产物。在前国家时代，即所谓"野蛮时代"，即使在今人看来荒诞不经的图腾崇拜、禁忌习惯、占卜神判等一些似乎超越于人类经验，并对法律起源和发展曾经起过重大推动作用的举动，在本质上讲却并非超验的事物，它们照例经验地反映了在那个特定历史和自然条件下的人们对对象的认知水平，反映了彼时人们期望在规范约控下的有序生活，反映了人们在经验基础上对未知对象的敬畏意识及这种敬畏意识在经验层面上带给人们的秩序需求的满足情形。可见，神灵们自身是超验的、人们难以认知的，但因人们对神灵的感悟、体验而形成的法律化的规范生活却是经验的。随着人类对对象认知能力的不断加强，亦即随着人类社会经验和认知实践的日渐丰富，人类驾驭对象及管理自身的能力也随之增长。其中重要标志就是人们规范生活的形成（经验的、理性的规范生活）。可见，所谓原始法律以及所谓超验的神判，实在是人类生活经验的结晶或写照，而不是脱离人类生活经验的产物。

至于文明时代以来的法律，更是人类实践经验的产物。一般地说，文明时代的法律可以分为民间习惯法、宗教法和国家制定法（正式法）。民间习惯法的经验基础在于它是人类对其需求的一种自发的应对措施，因此，不论从其产生的根据——主体对规范生活（秩序）的需求而言，还是从其应对措施——民间习惯法自身而言，都渗透了人类的实践经验。无论那种具有禁忌、神秘色彩的民间习惯法还是那种具有世俗、透明特征的民间习惯法，就其所建立的人类经验性基础而言并无区别。只是前者往往给人们一种脱离尘世、超越经验的外观，而后者似乎给人们一种更接近经验、从而更具有实践性的虚假印象而已。宗教法在人们看来是一种超验力量对人类的启示，然而，这种所谓超验力量的启示，却总是以经验为衬托。这是因为，一方面，就宗教的产生而言，人类历史上的宗教，大都与人类生活过度的放任、无序有关。为了克服这种现象，人们采取了借超自然的力量来吓唬、控制人类放任行为的方法，以达致人类生活的有序化。这就表明了从目的而言，宗教是对人类有序需要的一种经验性关注。与此同时，所谓超验的力量，也在人类经验的视野之内，即超验力量是人类对异己的、人们尚难以认知的神秘力量的有效借用。虽然人们不能更好地解释这种神秘力量之所以然，但某种人类无法解破的超自然力量存在着却是人们的一种经验性常识。另一方面，就宗教法而言，它不过是社会统治者借神的力量更好地执行其对人间的世俗统治。经验表明，最高神灵对诸神的"处罚"，往往只存在于人们的想象与传说当中，它自身是无法实证的。但世俗统治者借神灵的"意志"而对人间行为的处罚，却是实实在在、并且及易实证的。可见，宗教法是神灵对人间的法，而非神界内部的法。惟其如此，宗教法依然是人类经验的结果，而不是超越经验的存在；是以超验的方法满足人类的经验需求，而不是以这种超验满足什么难以实证的神灵。

与民间习惯法和宗教法相比，国家制定法的经验性特征更为明显。一般的说，在国家法的形式层面上，从古至今大体上经历了一个超验浓度的递减过程和经验浓度的递增过程。也就是说，越往前看，国家制定法的超验性越强；反之，越往后观，国家制定法的经验性越强。但这绝不是说古代法就缺乏人类的经验性，恰恰相反，它是在人类认识（经验）明显有限条件下的产物，正是这种认识有限的经验，才支持了这种超验的法律。更为重要的是，所谓超验浓度强的法律，其实践效果只是为了更好的维持秩序。因为经验证明，在人类认识普遍有限的经验条件下，国家在法律上借用神灵维持秩序比借助任何人间的权威或什么理性更能收到良好效果。至于自近代以来，在人类认识能力极大提高基础上产生的国家制定法，其经验性特征更无须多论。

以上我们论证了法律的经验性，然而，法律的此种经验性并不排除不同国家、不同地区或不同法律形式间的法律在哲学基础上的差异。当代美国著名自由主义思想家哈耶克认为，人类哲学可以分为两大类型：一类为进化论的理性主义，另一类为建构论的理性主义。前者以斯密、休谟、柏克、托克维尔等为代表；后者以笛卡尔、霍布斯、卢梭、边沁等为代表。进化论的理性主义认为：人类的"各种自由制度，如同自由所造就的所有其它事物一般，并不是人们在先已预见到这些制度所可能产生的益处以后方进行建构的"，因此，"制度的源起并不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践。"哈耶克强调，这种存续下来的实践的特征就是"赢者生存。"而建构论的理性主义则与此相反，他们认为，"人生来就具有智识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明。"如果从规范视角把制度主要界定为法律的话，那么，我们不难发现，所谓进化论的理性主义和建构论的理性主义，所根据的事实基础则是人类的两种不同制度（法律）实践，即以进化为明显特征的英美法的制度实践和以建构为明显特征的大陆法的制度实践。因此，上述两种理论的分野，并不是理论家们从其头脑里凭空构想出来的，而是他们对人类不同的制度实践总结的结果。从中我们也不难发现，既然人类的制度实践既有进化性类型的，也有建构性类型的，那么，在学者间究竟主张一种进化论的理性主义还是建构论的理性主义，则完全取决于学者们对人类不同制度实践的一种认识态度及其价值取舍，而不取决于所谓进化论理性主义者关注现实，而建构论理性主义者耽于空想。质言之，进化论理性主义者也罢，建构论理性主义者也罢，都未脱离人类制度实践而立论。只是前者更强调制度的自然演进，而后者更强调人类理性之于制度的有效设计。这种情形从另一侧面证实了建构性法制与进化性法制所依赖的哲学基础的分野。即这两种法制的哲学基础分别是建构论的先验哲学和进化论的经验哲学。前者不是下文的对象，后者则是下文之主题。

虽然，不论是进化式的法制还是建构式的法制，都毫无例外地是人类实践经验的产物。但是，在不同文化和历史背景下，人类的实践经验是明显不同的。例如，有些民族更倾心于一种精神性的实践经验，德意志民族便是典型代表；另一些民族则更倾心于一种物质性的实践经验，美利坚民族便有此种特征。再如，在人类认知能力普遍低下的历史时代，或者在一个自给自足的社会里，人们的实践经验更为注重外在于人类的"精神"，即从对外在"精神"的思辨中获得经验；而在人类认知能力普遍提高的历史时代，或者在一个普遍的商业交换的社会里，人类的实践经验更注重人类自身的活动，即从对自身的活动的思考中获得经验。就理论家的研究而言，对前种实践经验的关注及其学理化，易形成某种具有形上特色的（或思辨的）哲学；而对于后种实践经验的关注及其学理化，则更容易形成某种实践特色的（或经验的）哲学。由此不难对于我在本文中所采用的经验哲学一词有个大致的了解。可以说，我在本文中对经验哲学一词的用法，大致上与经验主义哲学同义，它同时也可称之为实践哲学。

经验主义哲学源自于英国。这种情形不是偶然地形成的，应当说它与英吉利民族注重传统、笃信经验的民族精神气质紧密相关。因为对经验的笃信，在那里顺理成章地产生了经验主义哲学，是唯物主义称为"大不列颠天生的产儿。"同样，因为对经验的笃信，在那里合乎逻辑地产生了作为人类重要制度形式的判例法。

众所周知，作为一种法系之基干的判例法源自英国的先例传统。在一定意义上讲，所谓注重先例，其实就是将已经行之有效的判例经验的规范化、制度化和定型化。可以说，先例传统既是英国的一种制度性实践经验，同时又是建立在英国人民的社会和生活实践经验基础上的。在此意义上讲，注重先例传统的判例法制度同注重经验传统的英国经验主义哲学在逻辑理路上是相同的。即英国人民的实践经验（商品经济既需要资本积累，更需要人们实践经验的积累）和精神气质（注重实践经验的结果必然养成注重传统、并把传统当成知识积累的情形）决定了英国的判例法制度和经验主义哲学传统。因此，英国人民的社会实践经验是第一位的，而其判例法制度和经验主义哲学传统则是第二位的。问题是在这两种第二位的事物之间，又是何种关系呢？

首先，就事物演进的一般情形而言，判例法制度是经验主义哲学传统的制度性实践基础。即判例法是经验主义哲学的一种制度性经验事实，而经验主义哲学却是诸种经验事实（包括非制度性的经验事实和制度性的经验事实）的理论总结和逻辑抽象。英国判例法传统源远流长，如果从公元12世纪英国出现的普通法算起，至今已近千年的历程。但是，英国的经验主义哲学之产生却要迟得多，如果经验主义哲学的产生从大家都容易接受的培根算起的话，那也只是17世纪以来的事（以1620年出版的著名的《新工具论》为界）。可见，英国判例法制度的产生要比其经验主义哲学的产生早得多，这就表明，作为一种制度的判例法传统，在事实上成为经验主义哲学的活的实践源泉。因此，判例法制度作为经验主义哲学的制度性实践基础，不仅符合两种事物演进的一般逻辑，而且明显地是英国经验（其判例法制度与经验主义哲学关系之经验）的实证结果。这里就提出了一个问题：既然判例法是经验主义哲学的制度性实践基础，那么，本文所要研讨的主题——判例法又为何能以经验哲学为基础？这就涉及判例法制度与经验主义哲学间的另一层关系。

其次，就事物间相互作用的一般情形而言，判例法制度又和经验主义哲学传统间是一种互动互促的关系。所谓互动互促是指：对于经验主义哲学而言，判例法的制度性经验事实，是其得以产生、发展并与思辨哲学并驾齐驱的重要事实基础；而对于判例法制度而言，经验主义哲学高屋建瓴的指导，是其步入理性化的必要的和必然的理论基础。严格说来，任何一种制度，不论其成熟还是不成熟，也不论其粗糙还是精细，总会有一定的理论基础。就以英国判例法为例，即使在英国尚未形成系统的经验主义哲学之时，并不意味着其没有哲学基础，相反，在判例法制度的事实当中，本身蕴含着一种独特的思维方式和实践智慧，特别是法官的实践智慧和逻辑推理，成为判例法得以形成的最为关键的因素。也就是说，一种制度，不论其以判例法形式出现，还是以制定法形式出现，它本身是人们的物质性社会实践与精神性逻辑思维的混合体，两者在制度的建构中缺一不可。但这并不意味着一种制度本身就是哲学。不同的制度意味着不同的哲学，但它本身并非哲学。在一个判例中，也许能够体现出法官相当理性的哲学见解，但并不能够形成一种哲学体系。由此给我们进一步的启示是，判例法制度不仅需要法官经验式的智慧和针对特殊案情的逻辑推理，而且需要一种蔚为大观的体系化的哲学来指导，这样，判例法制度方能够真正成为理性的。因为法官的经验式智慧只能针对个案，而判例法制度却要使作为个案的判例成为普遍适用的规则。经验主义哲学对于判例法制度的作用，就在于使判例的制度化具有理性的哲学前提和基础。正是在这个意义上，我们可以讲，没有经验主义哲学，照例可以形成一种判例法的制度，但是这种制度在实践发展中的确定性就相当可疑；而有了经验主义哲学，则不但能为已有的判例法制度作出理论说明，而且还会不断地使这种制度进一步达致理性化。正是在这里，才使经验主义哲学成为判例法制度的必要的理论或哲学基础。

有学者认为："只要有法的地方，都可以在不同形式中和不同程度上看到判例法的迹象。一系列单个的判决自身决不能够成一个法律体系。但在任何一个司法制度中，随着行为规则从对具体问题的解决中产生，法律规范也或迟或早会从这些案例中引伸出来。法律的这一发展过程不问人们的意愿如何，也不顾人们是否去承认它。"这为我们进一步说明经验哲学之为判例法的理论基础提供了参照。

首先，我们从此可以得知判例法与"法"是同时存在的（如果把后面的"法"仅仅理解为国家立法机构的制定法的话）。甚至在有些文化传统和有些历史时代，判例法是法的最主要的内容。何以会形成判例法与"法"的同时并在？这就需要从人类的生活经验出发去解答。一般地说，法典式制定法所遵循的是理性的普遍主义原则，其基本的哲学基础来自一种思辨的启示。在那里，人们更相信人际之间理性沟通的可能性，相信人与人之间、文化与文化之间、民族与民族之间的共同性，从而在一定意义上排斥其间的差异性或者扼杀这种差异性。但问题是，这种遭排斥或扼杀的差异性是客观地存在的，法律（制定法）可以为排斥或扼杀差异性进行书面宣告，但无法禁绝这种差异性的事实。甚至可以说，遵循理性的普遍主义原则的法典式制定法，其出发点就是因为这种差异的存在。正因如此，才使在法律上按照某种理性的普遍主义原则排斥或扼杀差异有了必要。只是这种排斥或扼杀的情形，往往透出了立法者对制定法唯一合理性的期许，对其它体现差异性需求之行为的"非理性"的确认。这就难免会使立法者的制定法本身具有专断性和不宽容性；会使那些虽然是个别的但又具有合理性的社会需求因无法律的根据和保障而难得伸展。可见，以"纯粹的"制定法来维护社会的统治及秩序，其效果不可能是最优的。这正是判例法与"法"（法典式制定法）需要同时存在之原因所在。

固然，判例法也是法，并且也是一种制定法，即所谓"法官造法。"但是，判例法所遵循的原则却是认真对待纷繁复杂的事物之间的一切差异性和个别性。其基本的理性不是一种先验的普遍主义的理性，而是经验的个别主义的理性。判例法之为经验的和个别主义的，并不是说判例法所采行的是个别调整原则，相反，在对社会调整的一般结果上，判例法与法典式制定法并不存在难以相容的情形，甚至可以说，两者是殊途同归的——都遵循一般调整原则；都在寻求一种"统一的"秩序；都在追问某种相对确定的理性。两者差别的关键，既在于"造法"的不同逻辑理路——法典式制定法强调演绎逻辑与宏观建构，而判例法则注重归纳逻辑与具体分析；也在于对待差异性事物的合理性的不同态度——前者强调以某种唯一的合理性来整合其他一切人际间的差异，而后者把差异的事物通过判例作出了不同的归类，同时尽可能地避免以某种合理性来整合其他一切相异的事物（即避免以一种合理性而牺牲其它合理性）。也就是说，在判例法那里，人们可以看到多样的合理性。正是这种情形，不但使判例法成为人类经验生活的规范的逻辑表达，而且这种规范的逻辑表达和人类丰富多彩的经验生活一起，支持了经验主义哲学的产生。反过来，这种经验主义的哲学又成为支持判例法壮大和发展的伟大理论力量。总之，判例法更能灵活地、具体地适用于人们间必然具有的差异性的经验生活，其不断发展和壮大，也需要肯定人们间生活经验之差异的、并尽量寻求这种差异之合理性的经验哲学之支持。

其次，我们也可以在此获知判例法的成长，事实上是一个经验的积累过程，这种经验的积累不因任何人的意志为转移。但这是否意味着判例法就是自然地长成的，从而拒绝人类的理性雕刻呢？前文论述的逻辑当然要对这一问题作出否定性回答。诚然，和国家制定法相比较，判例法的人为雕刻痕迹较小，法典式制定法的人为雕刻痕迹则要大得多。但是，这并不意味着判例法与法典式制定法在此一点上是完全对立的。事实上，对于人类的主观需求以及法律制定者的意志而言，判例法与法典式制定法只有量的区别，而没有质的差异。也就是说，法典式制定法也罢、判例法也罢，都需要反映人的某种需求，都需要表达"立法者"的某种意志，进而言之，都需要某种理性的哲学思想的指导。这就回到了我在本文的开头对往昔关于理性问题的质疑和评论：是否理性与经验是对立的？是否有经验的理性？以及由经验而长成的判例法究竟需要的是何种理性？对前两个问题，我在前文中事实上已经作出了回答，这里着重讨论后一问题。

如果把人类理性分为经验理性、先验理性和超验理性的话，那么，与这三种理性相对应的法律，或者说，分别建立于这三种理性之上的法律在内容、甚至性质上会明显有别。倘若把法律与其所相关的理性一一对应的话，则可认为：与经验理性相关的法律是判例法。在本质上讲，这种法律是"社会主义"的产物，从而，在这里，是社会决定了法律的特征，法律又进一步支持着在社会决定下的国家的性质。与先验理性相关的法律是国家的法典式制定法。可以想见，这种法律与"国家主义"紧密相关。它发挥作用的理路与在经验理性支持下的判例法正好相反，即首先由国家决定法律，然后再由反映国家意志的法律支配社会。与超验理性相关的法律是神启法，中世纪西方的法律、印度种姓制度的法律以及伊斯兰教法皆是神启法。在本质上，这种法律完全是超越于人类的，可以说，它是一种"天国主义"的法律。在此，法律来自神的规定，是所谓神的意志，接着，再由神的超验理性所支配的法律来规范一切国家和社会的事务。由此可见，法律所赖以建立的理性程度越高，其经验的成分越少；反之，法律所赖以建立的理性程度越低，其经验的成分越多。与此相关的问题是：在一个国家和神灵决定社会的法律体制下，法律必然距经验越远，因此，法律必然鄙视物质性成分更大的经验，青睐精神性成分更大的"理性"；反之，在一个社会决定国家、甚至神灵的法律体制下，法律更青睐的是反映人们日常生活的经验，而不是远离或脱离生活经验的"理性"。

这里更进一步的问题是：为什么法律既能容纳来自主体日常生活的经验理性，又能接受相对远离主体日常生活的先验理性与超验理性？这就需要从法律的属性谈起。法律的属性是多方面的，但从其与人类行为和人类思维的关系出发看，则它既具有客观性，也具有主观性。一般地说来，经验理性的特点是从人们日常生活中的行为着手，再由此出发去探讨人类的心理活动，因此，就认识路向而言，它是一种由外及内的过程；而先验理性与超验理性却是从人们内在的心理理想着手，再由此出发去规范人们的外在行为。因此，其认识路向是由内即外的过程。这两种情形分别决定了经验理性重客观、先验理性和超验理性重主观的结果。法律的客观性，必然会充分容纳来自体现具有客观理性（一定意义上的自然理性）的经验理性。法律的客观性，即可表现为立法发展的"自然"进程，也可表现为立法发展的自觉进程。法律"自觉地"对客观事物、对主体行为客观状况的关注及其反映本身便来自于经验主义哲学方法的启迪。当然，当我们肯定法律的此种客观性时，还必须肯定，法律，除了所谓超越于人类的"自然法"之外，它本身是人的理性的产物，它不可避免地反映着人类的认知状况，因此，其主观性不容否认。法律的这种主观性自然也会更多地受相对于经验理性的先验理性和超验理性的影响。即法律在客观性之外，也能够容纳主观性。从此意义上讲，不论是国家的法典式制定法还是判例法，都受着不同哲学观念的综合性影响，既当我们刻意把判例法与经验主义哲学联系在一起时，并不是说它于其他哲学无所关联，而是说，无论与其它哲学相比，还是与其它法律相比，判例法与经验主义哲学的联系更为紧密。这一结论，在我们前文对判例法与经验理性、国家的法典式制定法与先验理性以及神启法与超验理性的比较中可以得到更进一步的说明。

上述论证表明，法律作为人类生活的制度理性，它依赖着两个方面的支撑，一个方面是来自人来日常生活经验的支撑，另一方面是来自人类精神创造的支撑。前者对于任何想达到成功目的的法律而言，几乎是无所区别的；而后者在不同的法律间却大相径庭。其中判例法作为人类法律的重要形式，其所依赖的基本哲学基础应是经验哲学。这就涉及判例法与经验哲学具体的内在关联性。由于本文论题所限，这一问题我将在"经验哲学之兴衰与中国判例法的命运"一文中继续探讨。

《中国大百科全书·哲学1》，中国大百科全书出版社1987年版，第372页。

彭克宏主编：《社会科学大词典》，中国国际广播出版社1989年版，第100页。

谢遐龄先生则按照康德的哲学理论把"理论的理性"与"实践的理性"相对应，并认为只有当"人为个体化的主体"时，"才有与‘理论的'对称的‘实践的'理性。"由于中国不存在人之为个体化的主体，同时，也由于从古至今的中国学问大家们"再讲道德本体，哪怕到‘致良知'地步，"但因其均未指向"人之个体化"，因此，"中国充其量只有瘸了一条腿的实践哲学。"参见谢遐龄著：《文化：走向超逻辑的研究》，山东文艺出版社1989年版，第344页注。

关于原始习惯与法律起源关系的论述，参见[美]E.A.霍贝尔著：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第289页以下；古棣、周英著：《法和法学发生学——法和法学的历史探索》第3章，中过人民大学出版社1990年版，第24页以下；周长龄著：《法律的起源》第3章，中国人民公安大学出版社1997年版，第100页以下；武树臣等著：《中国传统法律文化》第3章，北京大学出版社1994年版，第84页以下；王学辉著：《从禁忌习惯到法起源运动》，法律出版社1998年版，第1页以下等。

本文对文明时代的界定，乃是借用摩尔根和恩格斯关于文明社会的论述。参见摩尔根著：《古代社会》（上、下册），商务印书馆1977年版；恩格斯著：《阶级、私有制和国家的起源》，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第1页以下。

民间习惯法的此种经验性质，我们可以在梁治平先生对有关清代习惯法及其对当时人们日常需求满足状况的论述中看的更为清楚。参见梁治平著：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第1页以下。

例如，在至今依然实行宗教法统治的一些伊斯兰国家，宗教法就是神界（真主）对人间的规范，这于其它宗教法的统治并无二致。一方面，间世俗的犯罪行为，往往被烙上神的印记；另一方面，"神"对人的规范，却按照握有权柄的人的需要来裁减。

当然，所谓国家制定法与民间习惯法、特别是与宗教法的区别，只是相对的。有时，国家制定法就是宗教法，即宗教法以国家的面目出现，如中国商朝时期的法律；还有时，宗教教廷的法律就是国家法，即国家法以宗教的面目出现，如一些伊斯兰国家的法律。

参见[美]弗里得里希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第61页以下。应当说，在法学或政治学领域里，自然（价值）法学向来以建构论的理性主义为特征，如富勒；而社会（历史）法学却向来以进化论的理性主义为特征，如萨维尼。

近年来，在我国学界（包括法学界），一种否定建构理性主义的主张与日俱增，特别是在中国社会向现代化艰难拓进当中，围绕着这一进程究竟要强调中国本土经验还是强调向外借取社会现代化的必要资源，一些学者从反思的角度出发，对中国数十年来的建构主义的现代化之路及其实践效果提出了强烈的批评。有些学者则寻根溯源，对导致中国趋向于建构理性主义之路的卢梭学说及受该学说明显指导和深刻影响的法国大革命提出了批判性反思。参见朱学勤著：《道德理想国的覆灭》，上海三联书店1994年版，第1页以下。

当然，这绝不是说关注前种经验的哲学家就一定是思辨哲学家，从而其哲学也是建构性的；也不是说关注后种经验的哲学家就一定是经验哲学家，从而其哲学也是经验性的。事实上，对人类精神实践的关注，也可以产出经验哲学家；同样，对人类物质实践的关注，也照例可以产出思辨哲学家。另，对于人类精神实践（精神性法律实践）和物质实践（物质性法律实践）的具体论述，参见谢晖：《法哲学的实践经验基础》，载《法哲学与法社会学论从》（二），中国政法大学出版社2000年版。

在我国，和对思辨哲学的研究相比，对经验主义哲学研究远远不足。笔者所见到的对经验主义哲学研究用力最勤的学术成果是由余丽嫦女士所著的《培根及其哲学》（该书由人民出版社1987年出版）。在李泽厚先生为该书所写的序中，他强调了英美经验哲学的重要性，并呼吁我国学者要注重研究英国经验主义哲学："我的确是很重视‘英美经验论传统中的知性清晰和不惑精神'......的。与马尔库塞怪罪逻辑经验主义等刚好相反，我觉得这种清晰知性和不惑精神的经验主义，也许正是在文化上使英美避免欧洲大陆那种曾泛滥一时的法西斯非理性迷狂的重要原因之一。中国学人治西方哲学，一般更喜欢德国哲学，而常常轻视或忽略英美经验论，总觉得它们‘不够味'，其实这恐怕并不见得完全是好事。对今天中国来说，似乎更需要的是英美经验论传统中那种细密的科学分析、重视实证的态度、方法和精神。"

《马克思恩格斯全集》第2卷，第163页。余丽嫦在总结经验注意哲学（近代唯物主义）为何以英国为故乡时指出了其中四点原因：英国资产阶级革命的需要；人文主义思潮与宗教改革；近代自然科学的诞生与发展以及英国的唯物主义传统。参见前注12引余丽嫦书，第11页以下。

在创造了伟大法系的其他文明古国，照例有判例或判例法的存在，如：作为印度法系重要渊源的吠陀经中的律例、作为希伯来法律之核心的"摩西五经"中的律例、作为伊斯兰法系之法律的基本渊源的《古兰经》与《圣训》中的律例等等。（参见王立民著：《古代东方法研究》，学林出版社1996年版，第46页以下；叶秋华：《希伯来法论略》，载《法学家》1999年第5期；高鸿钧著：《伊斯兰法：传统与现代化》，社会科学文献出版社1996年版，第20页以下）。至于中国古代法中的判例传统，是任何一个注重古代中国法研究的学者都无法不重视的。但这些判例或判例法与普通法系之注重先例传统的判例法不可同日而语。关于英国的判例传统及其比较研究可参见沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第284页以下；潘华仿、高鸿钧、贺卫方：《当代西方两大法系主要法律渊源比较研究》，载《比较法研究》1987年第3期等。

关于英国法律起源的具体论述，参见[美]格伦顿等著：《比较法律传统》第七章，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第93页以下；沈宗灵著：《比较法研究》第三编第二章，北京大学出版社1998年版，第197 页以下。李浩：《英国判例法与判例规避》，载《比较法研究》1995年第1期；杨丽英：《英国判例法主义的形成、发展及评价》，载《比较法研究》1991年第4期。

如马克思、恩格斯认为：培根是"英国唯物主义的第一个创始人。"是"实验科学的真正始祖"；费尔巴哈认为："培根是近代自然科学的直接的或感性的缔造者"；而赫尔岑更是认为："培根的影响是很大的......他像哥伦布一样，在科学上发现新世界，人们自古以来就是生活在这个世界里，但是由于他们沉湎于经院哲学而把它遗忘了，培根动摇了人们对独断论的盲目信仰，在他以后，人们开始不倦地、忘我地进行了一些观察和探求工作，他们勤勤恳恳尽了最大努力。"（上述文字均引自前注12引余丽嫦书，封二、第5页。）有趣的是，培根的一生，和法律息息相关，他于1576年入"葛莱公会"（英国中古时期著名的四大律师公会之一）研习法律；1582年通过考试成为正式律师；1584年以来曾先后六次被选为国会议员（分别是1584年、1586年、1588年、1593年、1597年、1603年）；1588年，被选为葛莱公会讲师；1589年任"星法院"的书记；1596年任女王的私人特别法律顾问；并在斯图亚特王朝时期，于1613年受命为首席检察官；1618年又任大法官。参见前注12 引余丽嫦书之《培根年表》，第486页以下；《中国大百科全书·哲学》，中国大百科全书出版社1987年版，第662页以下。遗憾的是，我国大陆目前出版的关于西方法律思想史的书中，很少言及培根。甚至在一些有较大影响的著作中，如张乃根之《西方法哲学史纲》（由中国政法达学出版社1993年出版）中也未言及培根。只是在何勤华的《西方法学史》（由中国政法大学出版奢996年出版）中，有一千余字介绍培根的"法学理论。"见该书296页以下。

这是美国法哲学家Kari. N. Llewellyn的观点。参见陈大刚、魏群：《论判例法方法在我国法制建设中的借鉴作用》，载《比较法研究》1988年第1期，第1—11页。当然，对这一法律发展的结论是否具有普适性，人们完全可以保留不同意见。在我看来，这一结论对英美法系而言更有普适性，对其他法系则未必尽然。但这并不妨碍我们假设其具有普遍性而进行分析。

这里的"社会主义"，是国家主义的对称，因此，与我们平日所知悉的社会主义明显有别。更准确地说，"社会主义"是指在政治国家与市民社会的分野中，以市民社会为基础，决定政治国家走向的情形。与此相反的情形，则是所谓国家主义。苏联十月革命以来长期所坚持的社会主义，在本质上是一种国家主义，或者说，只是一种流派的"社会主义"。笔者认为，今天我们正在探索的"有中国特色的社会主义"，当然应是前一种意义上的，而非后一意义上的。

关于国家制定法与国家主义的关系，以及我国法律与法理中明显的国家主义倾向，参见吕世伦、贺晓荣：《国家主义的衰微与中国法制现代化》，载《法律科学》1999年第3期；谢晖：《政治家的法理与政治化的法》，载《法学评论》1999年第3期。另，作为思想家的杨度曾经对国家主义作了独特的解释，即他把国家主义和家族主义相对应，认为：家族主义"以家族为本位，对于家族的犯罪，就是对国家的犯罪。国家须维持家族的制度，才能有所凭藉，以维持社会。"而国家主义则以个人为本位，"国家对于人民有教之之法，有养之之法，即人民对于国家亦不能不负责任。其对于外，则当举国皆兵以御外侮，对于内则保全安宁之秩序。必人人生计发达，能力发达，然后国家日臻发达，而社会也相安于无事。"转引自张国华著：《中国法律思想史新编》，北京大学出版社1998年版，第380—381页。

应当说，议会立法的发展，特别是"全民公决"式立法方式的出现，已经在很大程度上改变着国家制定法的此种特征。但即使如此，与判例法相比，国家制定法的国家主义倾向及其先验的理性基础并未完全改观，更何况现代议会的发展越来越明显地成为"国家的"民意表达机构，而非"民意的"国家表达机构。"全民公决"式立法另当别论，但它毕竟不是现代立法的主流；更何况"全民公决"也往往只是对出自国家机关的两种或多种候选对象的公决。

在时下的不少论述中，将先验和超验当作同义的词来对待。我以为，这是不妥的。先验来自人的理性，因此，先验是可经验的；而超验来自神的理性，故而，超验是不能经验的。正是这种分别，才有了我关于经验理性、先验理性和超验理性的划分。

关于法律之客观性与主观性的具体论述，参见谢晖著：《法学范畴的矛盾辨思》，山东人民出版社1999年版，第20页以下。

所以，黑格尔在谈到培根以及英国的经验哲学时深刻地指出："培根一直被赞扬为指出知识的真正来源是经验的人，被安在经验主义认识论的顶峰，事实上，他确实是英国所谓哲学的首领和代表，英国人至今还没有越出那种哲学一步。因为英国人在欧洲似乎是一个局限于现实理智的民族......"英国人"以现象为对象，却不以理性为对象。"[德]黑格尔著：《哲学史演讲录》第4卷，贺麟、王太庆译，，商务印书馆1978年版，第18页。

这里及下文所谈到的主观（主观性）与客观（客观性）只强调对其描述的意义，而不强调对其评价的意义。由于长期受教条主义的影响，在我国，一谈到主观或主观性这样的词汇，人们会立马想到脱离实际、盲目蛮干；反之，当谈到客观或客观性这些词汇时，人们会更多地会联想到合乎实际、实事求是，从而使这些词汇背负了太多的价值重负甚至意识形态重压。这既不利于对这些词汇的准确理解，而只会形成带某种"前见"的理解。

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