近代中国的“以礼入法”及其补正——以清末民初民事习惯法典化为例的实证研究

发布时间：2017-12-09 14:14

  本文关键词：近代中国的“以礼入法”及其补正——以清末民初民事习惯法典化为例的实证研究

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【摘要】：面对民事习惯在"个人习惯—社会习惯(地域性习俗—全国性惯例)—国家法"的演进过程中,受人口、地域和司法导入机制的影响而形成的国情困境,中国近代立法者不得不选择一种自上而下的道德实用主义道路,"复制"了历史上的"以礼入法"过程:将民事习惯法典化的国情困境道德化,归因于习惯自身的碎片化、封建落后、不合时宜;并借助于道德化/意识形态化的节约机制等功能,快速实现了民法典的现代化,但又使民法典走上了去中国化的脱嵌化的道路。为此,中国法治需要一种自下而上的能将法治推进到技术操作层面的技术实用主义意识形态,也需要一种将民事习惯法典化嵌入到中国社会进行透视的嵌入性分析方法。
【作者单位】： 东南大学法学院;江苏高校"2011计划"区域法治发展协同创新中心;
【基金】：国家社科基金项目(13BFX001)、国家社科基金重大招标项目“民国江苏司法档案与法律适用研究”(14ZDB127)之子课题“民国江苏司法档案整理与研究” 2016年东南大学基本科研业务费重大科学研究引导基金项目“邓小平党治思想宪制意涵研究”和省级重点研究基地项目“法律的嵌入性”的阶段性研究成果
【分类号】：D920.4
【正文快照】： 西方早期的法律与道德呈现混而不分的状态。到了19世纪,就有人“反对18世纪根据道德来识别法律的做法”,对“法学从属于伦理学的理论”提出不同的看法;〔1〕到了近现代,法律超过宗教和道德成为了主要的社会控制手段,也相应地形成了一种相对独立的学科法学和“自治型法”;甚至

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