风险分配的法理论纲

发布时间：2018-01-25 15:20

  本文关键词： 风险 风险分配 风险反抗权 互惠 机会平等 差异正义　出处：《苏州大学》2016年博士论文　论文类型：学位论文

【摘要】：社会现实和理论研究将风险带入世人的视野中心。在事实层面,风险是不可避免的;在价值层面,风险是社会维系和发展必须承担的负担。如何分配这种负担,是现代法律和法理学不可回避的课题。风险分配的基本要素包括分配的主体、客体和准则,而作为分配客体的风险的多元性奠定了分配模式的多元性。作为分配客体的风险,其概念经历了长期的演变过程。基于风险社会理论,风险概念史可划分为前现代、第一现代性、第二现代性三个阶段。现代风险概念具有辩证性,这种辩证性体现在风险兼具客观性和主观性、积极意义和消极意义等诸多方面。风险的辩证性使得风险分配问题变得更为复杂,不再局限于科学问题,还涉及社会、政治、文化、伦理问题。在法律领域,不能将风险归属于伤害的范畴,风险本身并不能要求赔偿。同时,风险在法律意义上确实属于一种不利益,会影响人类的福利水平。法律制度所分配的风险是人为的非故意的一阶风险,具体包括私人风险、公共风险和介于二者之间的风险。这三类风险分别适用于三种分配模式,三种分配模式所依据的分配准则有所差异。分配准则体现着风险分配的正义,立基于作为初显的道德权利的风险反抗权。风险反抗权理论主张每个人都享有风险反抗权,反对他人向自己施加和分配风险。这种权利是一种初显的道德权利,是可以被推翻的,而推翻必须要有证成。唯有该权利被正当地推翻时,风险分配才具有正当性。功利主义理论和契约论都可能为推翻风险反抗权和风险分配提供有限的论证,而要想为风险分配寻找到恰当的理论基础,就必须同时考虑这两种理论传统。若将风险分配系统看作是一个公平的社会合作系统,那么风险分配的基本原则就应致力于公平的实现,而互惠原则、机会平等原则、差别正义原则是风险分配的三个基本原则。因此,风险分配的正义原则就包括风险反抗权和三个基本原则,它们之间构成一个两级体系:风险反抗权作为风险分配的一阶原则;互惠、机会平等和差别正义作为风险分配的二阶原则。这三个原则分别对应于三种风险类型的分配准,因此,三种风险和三种分配准则的结合就形成了三种分配模式,即互惠模式、标准化模式和局部化模式。这三种模式的划分更像是一种理想类型的建构,它们在现实中应用和表现通常是彼此交叉的而非泾渭分明的。风险分配的互惠模式是个体之间根据互惠原则分配私人风险。它适用于人们在日常生活中相互施加和承担的行为风险,代表了一种“自由的风险市场”的理论模型。在“自由的风险市场”中,人们通过交换来分配风险,形成对等性互惠和抽象互惠两种形态。风险的交换背后其实是自由与安全的交换,这种交换的正当性源于其公平性,为了保证公平的最大限度的实现,需要法律制度将互惠性固化,并且赋予人们以平等的地位。根据公平游戏理论,人们参与进互惠性的风险交换实践中,就是享受了该种实践的益处,因此应当承担相应的义务,即承担相应的风险。私人风险分配的互惠模式主要是以私法为制度基础,尤其是侵权法。借助侵权法制度,互惠模式将风险转变为法律上的注意义务,将风险导致的损害后果转化为损害赔偿责任问题。风险分配的标准化模式的产生具有特定的背景:其一,分配客体不再是纯粹的私人风险,而是兼具私人风险和公共风险属性的风险;其二,以风险社会为背景;其三,政治环境是规制国家的兴起。风险的内在属性与分配的外部环境都促使政府参与到风险的分配过程中,并以标准来干预“风险市场”。标准化模式其实涉及标准制定和“风险市场”两个层次,标准规定着可以进入市场的风险,市场则负责分配标准化的风险。这就使得标准居于核心地位,如何制定和执行标准便成为了标准化模式的关键议题。标准化的过程其实是一个普遍化和一般化的过程,其核心价值在于机会平等,即每个人接触和承担风险的机会是公平的。当然,这种机会上的公平必须符合科学上的安全原则,也需要适当考虑风险—收益分析的功利性因素。标准化并不是消除风险,而是允许剩余风险存在,而剩余风险可能会随着科学研究的进步、价值观念的改变而变得不可接受,这就使得已经进入市场的风险仍然可能要被“退出市场”,在法律上这通常表现为产品召回等后续义务;而且剩余风险可能最终会导致损害后果,这些后果由谁承担将影响到分配正义的最终实现。风险分配的局部化模式所分配的是公共风险,其特征在于将风险分配给部分人承担。现代社会中的风险分配虽然不再以种族、性别等为分配的依据,但仍然会以地域、职业等因素为分配的根据,其中地域化尤其能够表征风险分配中的差异。局部化模式通常是借助国家权力来实现的,而非法或者非理性地行使权力会引发风险分配面临着合法性和正当性危机,甚至激起公民对抗。此种困境的化解和局部化分配正义的达致,至少需要从分配的实体内容和决策程序两个层面着手。风险分配的局部化模式必须正视分配结果上的差异,在分配机制排除歧视性的分配依据,并对承担着不成比例的公共风险的公民予以补偿,同时,分配程序应将风险沟通纳入其中,保证潜在的风险承担者能够有效地参与到分配过程之中。
[Abstract]:Based on the theory of risk society , the risk distribution has been divided into three stages , namely , private , political , cultural and ethical . The division of risk distribution is more like a kind of ideal kind of construction , the application and expression of risk in reality are usually cross - crossed with each other . In modern society , the distribution of risks is realized by means of State authority .

【学位授予单位】：苏州大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2016
【分类号】：D90
，

本文编号：1463116