霍姆斯现实主义法学思想研究

发布时间：2020-10-24 08:02

　　 奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes Jr.,1841-1935),出生于美国马萨诸塞州的波斯顿。父亲是一位诗人、医学家,后来担任哈佛大学医学院的解剖学教授。母亲是一位州法院大法官的女儿。霍姆斯16岁时进入了美国哈佛大学学习。1860年秋,正当霍姆斯大学毕业之际,南北战争爆发了。他参加了联邦军,曾三次身负重伤。1864年,退役后的霍姆斯进入了哈佛大学法学院学习,热衷于法哲学研究,试图将实用主义运用于法学领域。1866年,霍姆斯从哈佛大学法学院毕业。他和他的弟弟在波士顿从事律师业务,霍姆斯同时成为哈佛大学的兼职教师。1880年,他受邀做一个题为“普通法”的系列讲座,后来他将自己的讲稿编辑出版。这就是《普通法》一书。 《普通法》(1881年)的成功让霍姆斯获得了哈佛大学的教授席位。但是霍姆斯只在那里工作了一学期,是年12月,他就担任了马萨诸塞州最高法院法官。1899年晋升为该法院首席大法官。1902年12月,经当时的美国总统西奥多·罗斯福(Theodore Roosevelt,1858-1919)提名,61岁的霍姆斯被任命为美国联邦最高法院法官。在此后其任期的30年间,霍姆斯多次发表与大多数法官不同的意见,赢得了“伟大的异议者”(the great dissenter)的称号,对美国宪法作出了很重要的贡献。 霍姆斯的法学思想体现在他的学术著作、论文、演讲以及在案件审理过程中发表的一系列司法意见中。在《普通法》中,霍姆斯开篇就开宗明义地说:“法律的生命不是逻辑,而是经验”,并且在此后的理论和实践中不断重复这一主题。从这一实用主义法哲学的基本观点出发,霍姆斯在他的《普通法》中,紧紧围绕法律责任这一中心问题,对法律责任、刑法、侵权行为法、财产法、合同法和继承法等普通法传统领域中的一般原则作了新的阐述。 1897年1月,霍姆斯在参加波士顿大学法学院庆祝法学院所在的礼堂落成典礼的庆典上发表了他的著名演讲——《法律的道路》。他宣称:“法律研究的目的就是为了预测,即预测公共权力通过法院这一工具对人们影响的范围和程度”,“法律对我来说,不过是对法院实际上将做什么的预测”。在“预测论”中,霍姆斯从坏人的角度预测法院实际上将作什么,因其在法学家面前采用一种全新的视角而受到人们的广泛关注。霍姆斯的“预测论”实现了从立法过程中心论的法理学向司法过程中心论的法理学的转换。 霍姆斯又从实用主义的观点出发,提出法律和道德的分离理论。他认为法律有其自身的含义,法律含义与道德含义的混用,只能导致法律活动的混乱。这种分离是一种法律与道德的实质分离,与约翰·奥斯丁、边沁等人的分离论不同,也与哈特等人的分离论有别。但霍姆斯的道德怀疑论也存在着矛盾之处。他提出这种道德怀疑论与他在战争中的恐怖经历给他留下的心灵创伤有关。 在1902-1932年担任美国联邦最高法院大法官期间,霍姆斯通过发表一系列的司法意见来阐述他的观点。在洛克纳诉纽约州案中,霍姆斯提出他对契约自由的看法。他说,法律所保护的自由包含了人类有权自由享有造物主赋予的权利,这种权利要服从必要的限制,但是洛克纳案的法律明显违反了这一原则。这一异议在当时虽然没有被采纳,但它代表了历史发展的潮流。在最高法院以后的很多案例的判决中,实际上都接受了霍姆斯当时的异议。洛克纳案之后,保护劳工的立法相继出台。因此,有人说霍姆斯的思想超前于他的时代30年。 在霍姆斯担任马萨诸塞州最高法院法官期间,他在韦格勒(Vegalahn)案中的异议就使他有了“同情劳工”的美誉。在他担任联邦最高法院大法官之后,在哈默诉达根哈特案、阿德金斯诉儿童医院案以及阿戴尔诉合众国案等一系列案件中,他阐发了保护劳工立法的观点,提出他的司法克制理论。霍姆斯提出要适应社会的变化,对契约自由作出适当的修正。一些规定限制劳工工作时间、保护劳工权利的立法不能因为其违背契约自由而被宣布违宪。这些主张的提出也与这一时期美国工人运动的发展有关。 在谢内库诉合众国案中,霍姆斯提出了“明显且现实的危险(clear and present danger)”原则,在以后的艾布拉姆斯诉合众国案等一系列案例中,他不断丰富、发展这一观点,使之成为美国最高法院对言论自由案件判决的重要依据,并对美国的法理学产生了很大的影响。自从1919年以来,“明显且现实的危险”这一术语已经获得绝对的影响力。通过这一原则的提出,他进一步阐述了他对公民拥有言论、出版和良心自由的权利的观点。霍姆斯的理论,后来成为美国完善公民拥有言论、出版自由的理论基础。 霍姆斯这些思想的产生,离不开当时的历史背景。当时正值美国南北战争结束,美国经济获得飞速发展,而与此相伴随的社会问题也越来越多。这一时期,美国经历了从确定到变化、从旧个人主义到新个人主义、从自由放任到社会控制、从保守僵化到与时俱进的演进过程,在政治、经济、文化、哲学、宗教等各个领域都发生了很大的变化,霍姆斯的思想正是这种变化在法律领域的反映。实用主义哲学也是在这一时期出现的一种具有美国特色的哲学思潮,霍姆斯的法学思想受到实用主义哲学的影响,继而发展成为一种新的法学流派——现实主义法学。总而言之,霍姆斯在西方法学界是一个很有争议的人物。对他的评价也几经起伏,莫衷一是。笔者试图从东西方人的不同视角评价霍姆斯。在西方人眼中,霍姆斯是一个法律领域的革命者、自由主义者、实用主义者,也是一个法律理论上的机械论者。在东方人眼中,他是伟大法律哲学家与法官的混合,是两个对立而又互补趋向——理想主义与怀疑主义——的混合。笔者从三个方面对霍姆斯作出评价。第一,透过法律之门达到宏观的视野。第二,理想与怀疑的混合。第三,无数对立系列的调和者。
【学位单位】：华东政法大学
【学位级别】：博士
【学位年份】：2007
【中图分类】：D909.712
【文章目录】：
摘要
ABSTRACT
前言
引子 霍姆斯其人
    一、贵族后裔
    二、军旅生涯
    三、著书立说
    四、伸张正义
    五、身后评说
导论
    一、历史背景
        （一） 从农业社会到工业社会
        （二） 从确定的传统观念到多样化的进步主义思想
        （三） 从旧个人主义到新个人主义
        （四） 从自由放任到社会控制与社会计划
    二、哲学背景——实用主义哲学
        （一） 实用主义哲学简介
        （二） 实用主义哲学的主要观点
        （三） 实用主义哲学在法学领域的应用——现实主义法学
    三、霍姆斯现实主义法学思想简介
        （一） 理论著作中的现实主义法学思想
        （二） 司法实践中的现实主义法学思想
        （三） 现实主义法学思想的整理和传播
第一章 经验论
    第一节 观点的提出
        一、“法律的生命不是逻辑，而是经验”
        二、在理论著作中出现的“经验论”观点
        三、在司法实践中的“经验论”观点
    第二节 经验论分析
        一、法官在法律的空隙中“立法”
        二、对“经验”的解读
        三、对形式主义的批判
        四、制定法的作用
        五、对待历史的态度
        六、经验论产生的社会背景
    总结
        一、现实主义法学与经验论
        二、对经验论的哲学思考
        三、不足之处
        四、留给后人的遗产
第二章 预测论
    第一节 预测论的含义
        一、法律——预测
        二、坏人的视角
        三、权利义务
    第二节 预测论解析
        一、内在观点（Internal Point Of View）与外在观点（External Point Of View）
        二、预测论在实践中的作用
        三、坏人论与预测论的矛盾
    第三节 对预测论的评价
        一、对预测论的评价
        二、对坏人论的评价
    总结
第三章 道德怀疑论
    第一节 法律和道德的关系
        一、观点的提出
        二、法律与道德的分离
        三、“坏人”和道德
        四、霍姆斯的矛盾之处
    第二节 提出道德怀疑论的原因分析
        一、生活是一场残酷无情的生存斗争
        二、战争中恐怖经历的心灵创伤
        三、实用主义哲学的影响
    第三节 对道德怀疑论的评价
        一、区分法律和道德的现实意义
        二、哲学家们对道德怀疑论的担心
        三、道德怀疑论的哲学思考
    总结
第四章 《普通法》解读
    第一节 法律责任
        一、什么是责任？
        二、责任的历史渊源
    第二节 刑法思想
        一、刑事惩罚的起源
        二、犯罪心态论
        三、现代刑法的归责标准
    第三节 侵权行为法思想
        一、谨慎人（Prudent Man）的标准
        二、客观责任理论（Objective Theory Of Liability）
    第四节 财产法和合同法思想
        一、财产法
        二、合同法
    总结
        一、实用主义法哲学的体现
        二、大胆的创新
        三、不足之处
        四、道德相对主义
第五章 契约自由和司法克制理论
    第一节 经济自由和正当法律程序条款
        一、洛克纳诉纽约州案（Lochner V. New York, 198 U.S. 45, [1905]）
        二、洛克纳案中的现实主义法学思想
        三、社会背景——自由资本主义的发展
        四、洛克纳案之后——保护劳工的立法相继出台
    第二节 劳工问题
        一、童工案——哈默诉达根哈特案（Hammer V. Dagenhart , 247 u. s. 251-285 [1918]）
        二、霍姆斯和司法克制——阿德金斯诉儿童医院案（Adkins V. Children’s    Hospital, 261 U. S. 525 [1923]）
        三、阿戴尔诉合众国案(Adair v. United States, 208 U. S. 161，178 [1908]
        四、案件发生的历史背景
    总结
第六章 对言论自由保护的理论
    第一节 相关案例介绍
        一、谢内库诉合众国案（Schenck v. U.S.,249 U.S. 47 ,[1919]）
        二、艾布拉姆斯诉合众国案（Abrams v. United States, 250 U.S. 616 [1919]）
        三、惠特尼诉加利福尼亚州案（Whitney v. California, 274 U.S. 357， [1927]）
    第二节 “明显且现实的危险”原则分析
        一、历史背景
        二、哲学基础
        三、后人的评价
    总结
第七章 尾论
    第一节 西方人眼中的霍姆斯
        一、法律领域的实用主义者
        二、法律领域的革命者
        三、法律领域的自由主义者
        四、法律领域的机械论者
    第二节 东方人眼中的霍姆斯
        一、霍姆斯和施塔姆勒比较
        二、霍姆斯和莎士比亚比较
        三、两个对立而又互补趋向
    结尾
附：霍姆斯生平简介
主要参考文献
在读期间发表的学术论文与研究成果
后记

【参考文献】

相关期刊论文 前7条

1 张芝梅;法律中的逻辑与经验——对霍姆斯的一个命题的解读[J];福建师范大学学报(哲学社会科学版);2004年01期

2 李炳烁;言论自由的限度理论[J];江苏大学学报(社会科学版);2005年05期

3 朴永刚,朴咏男;美国著名法官法律思想评述[J];行政与法;2003年11期

4 赵红;美国的民族精神与实用主义哲学[J];榆林学院学报;2005年02期

5 许章润;法律之道即生存之道——霍姆斯《法律之道》问世百年与中译感言[J];环球法律评论;2003年01期

6 张颖玮;霍姆斯刑法思想评析[J];中国刑事法杂志;2001年05期

7 吴飞;西方传播法立法的基石——“思想市场”理论评析[J];中国人民大学学报;2003年06期

本文编号：2854212