功能视角下的“不应为”律

发布时间：2017-04-20 20:13

  本文关键词：功能视角下的“不应为”律，由笔耕文化传播整理发布。

【摘要】：“不应为”律是传统中国时期的一条特殊律文,由汉至清几乎历代相沿,以处罚“律、令无条,理不可为者”。长期以来,这一律文都被学者们认定为“概括性禁律”、“口袋罪”,甚至有观点认为其导致了擅断滥刑。但是,仅对“不应为”律进行片面化的定位和模式化的认识,而不细探其在漫长历史中的变化、忽视其在具体时空的理讼断狱中的适用实况,以今情测古意,会导致对中国传统法律及社会的错误认识。 “不应为”律以补充律令没有规定的轻微罪行为初始功能,的确有擅断滥刑的风险。从律典规定来看,由其“庶补遗缺”的立法初衷所决定,“不应为”律确有“兜底”之意,具有“概括性禁律”的特征,也确实存在弊端：适用疑难、混乱与擅断滥刑的可能性。不过,“不应为”律虽有弊端,但若将视野扩展到长时段的历史演变中去,便可发现此律条在规定和适用上承载了更为复杂而细致的功能。唐宋明清四朝,为解决“无可援引”、“轻重失平”而在疏议、例中增加的具体规定,起到了规范论罪的功能。而对论罪的规范以及“轻重失平”所隐含的对平允的认识,在一定程度上限制和修正了擅断滥刑的风险。在考察了清代理讼断狱的活动之后,可以发现,在命案审断中适用“不应为”律,虽然仍以解决“无可援引”、“轻重失平”为首义,但是实际上可称为是牵连性惩罚,在客观意义上承担了规范罪刑、平衡“轻重”之功能,也证明了“不应为”律并不必然导致擅断滥刑。同时使我们得以略窥清代官府视角中的基层社会秩序与治理逻辑。在清代细故理断中,很少明确适用“不应为”律,州县官有时以“不应为”判定来进行合理性判断,有为理断和了结词讼提供支撑、奠定基础的功能,并且复刻和加深了社会中的情理共识。 因此,当我们将律典规定、历史演变以及司法适用结合在一起,便可发现“概括性禁律”只是“不应为”律的一个面相。以功能做为考察视角,则可看出此律条实际承载的功能比学界之前的研究更为复杂,其适用并不一定导致擅断滥刑。
【关键词】：“不应为”律 概括性禁律 功能 命案 细故
【学位授予单位】：云南大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2015
【分类号】：D929
【目录】：

• 摘要3-4
• Abstract4-7
• 前言7-12
• (一) 选题意义7-8
• (二) 文献综述8-10
• (三) 论文相关问题、考察视角及研究取向10-12
• 一、“概括性禁律”:“不应为”的本源12-17
• (一) 一以贯之的概括性色彩12-13
• (二) “庶补遗缺”之需13-14
• (三) 概括性之弊14-17
• 二、规范论罪：“不应为”的修正17-23
• (一) 增加具体规定以规范论罪17-20
• (二) 对擅断风险的修正20-23
• 三、牵连性惩罚：“不应为”的延展23-39
• (一) 被论罪的“不应为”行为24-32
• (二) 牵连性惩罚32-39
• 四、合理性判断：“不应为”的转折39-48
• (一) 细故中的“不应为”行为39-41
• (二) 合理性判断41-48
• 结语48-49
• 参考文献49-53
• 攻读硕士学位期间完成的科研成果53-54
• 致谢54

【参考文献】

中国期刊全文数据库 前9条

1 寺田浩明;王亚新;;清代民事审判:性质及意义——日美两国学者之间的争论[J];北大法律评论;1998年02期

2 甘露;从一个判例看中国古代的“不应得为”罪[J];北京航空航天大学学报(社会科学版);2004年02期

3 于志刚;;口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路[J];法学家;2013年03期

4 彭剑鸣;;中国法制史上的“不应为”罪名及其现代启示——以法社会学为视角[J];湖南社会科学;2013年04期

5 徐燕斌;;唐律“不应得为”罪新探[J];兰州学刊;2008年12期

6 刘志勇;;清代《不应为》律及纠纷解决[J];民间法;2011年00期

7 陈新宇;;继受与变革——以日本过渡刑律下“断罪无正条”与“不应为”的变化为中心[J];清华法学;2008年03期

8 钱锦宇;;论中国古代刑法典中的概括性禁律——以《大清律例》为例[J];求是学刊;2007年01期

9 管伟;;试论清代不应得为律的适用——以规则分析和案例实证为中心[J];政法论丛;2008年04期

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本文编号：319438