论习惯的司法适用

发布时间：2020-11-09 16:19

　　 习惯作为一种行为模式,因为符合人们在实践中特定的价值追求,而具有社会规范的性质。在社会实践中,人们通常可以选择适用习惯或者法律来指引社会活动,而在司法实践中,由于我国是制定法国家,法律具有优先适用的效力,习惯发挥作用的空间较为有限。当立法滞后于社会实践的情形发生时,法官在司法实践中仅仅适用法律可能使得案件的裁判结果难以兼具法律效果和社会效果。例如作为非典型担保方式的让与担保,虽然未在法律中被明文规定,在实践中却高度迎合了民事主体对物尽其用、财尽其流的渴求,但其效力认定在司法实践中莫衷一是。故而,在司法中适用习惯的合理性和可行性,应当被重新审视。第一章习惯在我国司法中的适用现状。习惯在社会实践中之所以能够作为人们解决纠纷的依据,是因为其具有社会规范的性质,而这一社会规范在我国司法实践中存在适用领域相对集中的特征和适用机制不够规范的困境。第二章习惯司法适用的比较法考察。对于如何将习惯以更为规范的形式适用于司法实践中的问题,不同法系国家的解决方法各具特色。这为解决我国习惯在司法适用中存在的问题,提供启发。第三章习惯在司法适用中合理性的证成。让与担保这一民间交易习惯在司法判例中获得认可,证明在司法中适用习惯能够填补法律存在的缺陷、推动规范制度的建构以及提升司法裁判的社会效果,有助于证成习惯在司法适用中的合理性。第四章习惯在司法中适用更具规范性的建议。习惯在我国司法适用中缺乏规范机制的问题,解决路径依赖于制定习惯汇编,结合案例指导制度以及完善适用规则,能为司法中习惯的适用提供更为精确的语言表述、更为具体的适用参照以及更为严谨的程序指引。
【学位单位】：浙江工商大学
【学位级别】：硕士
【学位年份】：2018
【中图分类】：D926
【文章目录】：
摘要
ABSTRACT
引言
    （一） 研究背景
    （二） 研究现状
    （三） 研究方法
一、习惯在我国司法适用的现状:缺乏规范机制
    （一） 习惯的语义分析
        1. 习惯的概念
        2. 习惯何以具有规范性
        3. 习惯与习惯法的比较辨析
    （二） 我国习惯在司法适用中的特征及困境
        1. 特征:适用领域相对集中
        2. 困境:适用机制不够规范
二、习惯在司法适用中的比较法考察
    （一） 大陆法系中习惯的司法适用——以德国、日本为例
        1. 在习惯中延续历史渊源的德国
        2. 在习惯中传承民族精神的日本
    （二） 英美法系中习惯的司法适用——以英国、美国为例
        1. 适用习惯完善判例制度的英国
        2. 适用习惯包容区域特征的美国
    （三） 我国古代习惯的司法适用
三、习惯在司法适用中的合理性证成:以让与担保为视角
    （一） 民间习惯中的非典型担保
        1. 让与担保的概念界定
        2. 让与担保的法理争议
        3. 让与担保的司法现状
    （二） 让与担保司法适用的合理性证成
        1. 对立法宗旨的再审视
        2. 顺应民间规则的价值取向
        3. 填补法律规则的缺陷
        4. 提升司法裁判的社会效果
        5. 推动规范制度的建立与完善
四、习惯在司法适用中的规范化建议
    （一） 制定习惯汇编
        1. 形式构思
        2. 实践范例
    （二） 重视案例指导制度的作用
        1. 合理性分析
        2. 可行性探讨
    （三） 完善司法适用的程序指引
        1. 明确举证责任
        2. 确定识别路径
        3. 细化适用标准
结语
参考文献
致谢

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本文编号：2876674