论法律漏洞的司法填补 ——以利益衡量为基础

发布时间：2021-09-12 09:45

　　在成文法系国家,法律漏洞的客观存在要求法官在法律缺失的状态下对法律漏洞进行司法填补。发轫于对法律形式主义进行批判的利益衡量论,其产生之初即是为了克服形式主义的弊端,该理论认为法官要通过利益衡量对法律进行创造性解释来填补法律漏洞,并认为法律方法的应用不能仅限于逻辑推演,而应根据法律的目的对相互冲突的利益进行衡量而得出结论。本文的主旨即是想通过对利益衡量论理论渊源和构成内容的分析,将利益衡量这一司法方法运用到法律漏洞的填补这一司法难题之中,以期为我国的司法实践提供一些建议。本文主要分为四个部分。第一部分主要是对有关法律漏洞概念的相关理论做了一个梳理,分别就法律漏洞的概念、特征、类型以及相关的几个理论问题展开了适量的论述,较为清楚的明确了法律漏洞的概念。第二部分主要是对利益衡量理论的发展脉络和理论内涵展开综述,阐述了利益衡量论的产生背景及其发展历程,同时为第三部分的进一步论述做好理论铺垫。第三部分则以利益衡量论作为法律漏洞填补的方法论基础,将利益衡量放到司法裁判的全过程之中,为法律漏洞填补理论提供一种新的研究进路。第四部分主要阐述将利益衡量理论应用于法律漏洞填补的理论的不足。 

【文章来源】：上海交通大学上海市 211工程院校 985工程院校 教育部直属院校

【文章页数】：60 页

【学位级别】：硕士

【文章目录】：
摘要
Abstract
引言
第一章 法律漏洞概述
    第一节 法律漏洞的概念
        一、学理上对法律漏洞的认知
        二、法律漏洞的概念和产生原因
    第二节 法律漏洞的特征
        一、内容上的欠缺性
        二、违反立法计划性
    第三节 法律漏洞的类型
        一、规范漏洞、规整漏洞、法漏洞或领域漏洞
        二、自始漏洞和嗣后漏洞
        三、碰撞漏洞
        四、其他分类
    第四节 关于法律漏洞的司法填补
        一、法律漏洞填补的必要性
        二、司法填补法律漏洞的性质
        三、司法填补法律漏洞的权限
第二章 利益衡量论概述
    第一节 利益衡量论的发展历史
        一、利益衡量论的产生背景——对法律形式主义的批判
        二、利益衡量论的形成和发展
        三、利益衡量论在日本和我国的传播和发展
    第二节 利益衡量论的贡献和局限
        一、利益衡量论的理论贡献
        二、利益衡量论的理论局限
    第三节 运用利益衡量填补法律漏洞的必要性
        一、利益冲突的必然性
        二、成文法的局限性
        三、司法填补法律漏洞的职能决定了利益衡量的必要性
第三章 利益衡量论在司法填补法律漏洞中的运用
    第一节 利益的调查分析
        一、利益的概念
        二、利益的分类
        三、利益冲突的类型
    第二节 利益的权衡与选择
        一、利益位阶比较法
        二、定量计算法
        三、依据利益层次结构的图表演绎法
        四、社会效果衡量法
    第三节 利益判断的论证
    第四节 以利益衡量为基础的漏洞填补具体方法
        一、依据习惯进行漏洞补充
        二、类推适用
        三、目的性限缩
        四、目的性扩张
        五、依据法律原则填补法律漏洞
        六、超越实在法的法律之续造
第四章 利益衡量论在运用中的不足
    第一节 利益衡量的局限性
    第二节 关于利益位阶的价值判断
    第三节 法官裁判的主观因素
结语
参考文献
致谢
攻读学位期间发表的学术论文目录


【参考文献】：
期刊论文
[1]方法论上之盲目飞行——利益法学方法之评析[J]. 陈林林.  浙江社会科学. 2004(05)
[2]论法律推理中的利益衡量[J]. 沈仲衡.  求是学刊. 2003(06)
[3]利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论[J]. 梁上上.  法学研究. 2002(01)
[4]关于“利益衡量”的几个法理问题[J]. 胡玉鸿.  现代法学. 2001(04)
[5]法律漏洞略论[J]. 杨解君.  法律科学.西北政法学院学报. 1997(03)
[6]电视节目预告表的法律保护与利益衡量[J]. 梁慧星.  法学研究. 1995(02)



本文编号：3394003