民间习惯的司法识别

发布时间：2022-10-11 19:40

　　民间习惯的司法识别是指司法过程中当事人对民间习惯的主张、举证以及法官对该习惯的认可程序,是民间习惯被法官导入司法并得到适用的过程。民间习惯是法律的渊源之一,但此命题只是对民间习惯进入司法过程的一个事实性的描述。即使该命题能够为民间习惯进入司法提供理论上的依据,即使立法者确立习惯的法源地位,但法官需要具有可操作性的规则,而不是笼统的规定。民间习惯导入司法需要法官依据 一定的司法程序,借助一定的方法和标准对习惯进行识别,其实质是法官对习惯规范的捕捉和重构。本文旨在从规范的角度,在逻辑上描述和重现这个过程。除导论外,围绕着民间习惯的捕捉与重构这个主题,本文的正文分为六个部分。 首要的任务是设置全文的话语前提,辨析和界定本文的核心概念习惯和习惯法。对习惯的界定,学界有两个落脚点,分别是“行为模式”和“行为规范”；同样,学界对“习惯法”也存在“社会认同”与“国家认可”这两种进路的界定。通过分析即可看出,学界对习惯和习惯法的界定出现了重叠,这两个概念综合起来事实上指向三个方面,笔者分别将其称为惯例、习惯和习惯法。国家认可“习惯”的方式有两种：即立法和司法。通过司法认可习惯,就存... 

【文章页数】：208 页

【学位级别】：博士

【文章目录】：
摘要
Abstract
导论
    一、微观求证:民间习惯的司法识别如何成为问题
    二、学术背景:相关主题的研究现状
    三、研究视角:返回法学内部立场
    四、问题实质:习惯规范的捕捉与重构
第一章 概念谱系的辨析与界定
    一、概念谱系的辨析与重新界定
        (一) 事实与规范:界定习惯的两种思路
        (二) 国家认可与社会认同:界定习惯法的两种路径
        (三) 概念谱系的重新界定:基于法律实证主义立场
    二、习惯成为法律的途径
        (一) 习惯作为法源:经验性阐释
        (二) 习惯作为立法者的素材
        (三) 习惯作为裁判的依据
第二章 民间习惯司法识别的程序构造
    一、民间习惯司法识别的启动
        (一) 当事人在起诉时主张习惯
        (二) 当事人在诉讼中主张习惯
        (三) 法官根据释明权提出习惯
    二、当事人对民间习惯的举证
        (一) 举证与查明:程序责任的划分及其依据
        (二) 举证责任及其分配规则
        (三) 当事人的举证方式
    三、法官对民间习惯的查明与识别:方法问题
        (一) 查明习惯规则是法官的职权
        (二) 对习惯的查明方法
        (三) 对习惯法的查明方法
    四、法官对民间习惯的查明与识别:标准问题
        (一) 识别标准:比较法视角的述评
        (二) 识别标准的理论阐释:良俗接纳与恶俗排除
        (三) 对中国司法实践的反思
第三章 规范识别:民间习惯的规范性及其表达
    一、民间习惯的规范性
        (一) 习惯如何成为规范?
        (二) 习惯规范的构成要素
        (三) "法的确信"及其司法意义
        (四) 习惯与惯例的区分
    二、民间习惯的规范性不足与公权力的介入
        (一) 习惯规范的动态展开
        (二) 习惯规范的强制性
        (三) 习惯规范的制裁方式
        (四) 民间秩序的恢复与公权力的介入
    三、民间习惯的规范表达
        (一) 民间习惯的司法识别与法律发现
        (二) 民间习惯的类型及其识别
        (三) 民间习惯中的权利义务配置
        (四) 民间习惯的规范表达
第四章 效力识别:民间习惯的合法性检验
    一、法官的前见及其影响
        (一) 法官识别民间习惯的前见
        (二) 法官如何对待民间习惯的合理性
    二、民间习惯的合法律性检验
        (一) 民间习惯应当合乎制定法
        (二) 民间习惯应当合乎公序良俗原则
        (三) 民间习惯应当合乎公共政策
第五章 民间习惯的司法适用
    一、法官适用习惯的合法性
        (一) 习惯何以成为法律:奥斯丁的理论难题
        (二) 从理论难题到规范难题:法国与中国的实践
        (三) 法官的自由裁量权:规范难题的出路
    二、民间习惯的司法适用:辅助适用
        (一) 证明和构建案件事实
        (二) 释明法律的模糊
        (三) 作为利益衡量的考量因素
        (四) 填补制定法的漏洞
    三、民间习惯的司法适用:替代适用
        (一) 司法实践中的规范替代
        (二) 对规范替代的理论解说
        (三) 规范替代的前提条件
        (四) "规范替代"与判决的可接受性
结语 重新认识习惯法
    一、从"公众的确信"到"法官的确信"
    二、从"民间的习惯"到"法庭的习惯"
    三、从"民众的行为方式"到"法律人的思维模式"
    四、民间习惯的边缘化
参考文献
致谢
攻读博士学位期间发表的学术论文
学位论文评阅及答辩情况表


【参考文献】：
期刊论文
[1]法学向度的民间习惯调查与汇编[J]. 王林敏.  北方民族大学学报(哲学社会科学版). 2009(05)
[2]事实的规范力量——论事实性民间规范及其法律方法意义[J]. 魏治勋.  山东大学学报(哲学社会科学版). 2009(03)
[3]送法下乡与民族习惯法的变迁——以影片《马背上的法庭》为材料说明[J]. 王林敏.  湖南公安高等专科学校学报. 2009(02)
[4]民间习俗可以成为解除合同的依据[J]. 徐翠萍,王永亮,奚利强.  人民司法. 2008(24)
[5]“规范分析”概念的分析[J]. 魏治勋.  法学论坛. 2008(05)
[6]民俗习惯在民事诉讼中类型化研究[J]. 黄学武,葛文.  山东大学学报(哲学社会科学版). 2008(05)
[7]民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除[J]. 徐清宇,周永军.  中国法学. 2008(02)
[8]交易习惯可以作为法院定案的依据[J]. 周斌,乔刚.  人民司法. 2008(04)
[9]民俗习惯在司法实践中的价值与运用[J]. 田成有.  山东大学学报(哲学社会科学版). 2008(01)
[10]论习惯的法权本质[J]. 张镭.  甘肃政法学院学报. 2007(06)



本文编号：3691172