冲突法功能论

发布时间：2022-12-23 06:50

　　自冲突法产生以来，它便以跨国民商事关系这一涉及所谓“全球化”的领域的问题为调整对象，到现在已经有超过八个世纪左右的时间了，但是随着“全球化”急剧发展，冲突法受到的质疑却也越来越多，传统冲突规则在美国受到了激烈的攻击，在所谓的美国冲突法革命中所提出的各种法律选择方法之间也因互相扞格而相互指责，似乎所有可能的方法都被尝试过，却没有一种能够让人满意，甚至开始有普通法系学者主张发展实体规则来取代它，但是即便如此，冲突规则却没有被那些“务实”的法官们所弃置，要解释这个现象就需要阐明冲突法在跨国民间交往中扮演了什么样的角色，即冲突法所具有的对社会关系进行（现实或潜在的）有益影响的能力。功能分析理论必须要求明确的指出功能所助益的单位，法律功能也是如此，必须说明对某社会单位而言”，该法律的制度或规范所具有的功能。“这里所谓单位，指个人、次团体以及较大之社会结构乃至社会文化”，冲突法的功能也需要根据不同的助益对象进行理解。在冲突法的理论中，有着关于冲突法本位的讨论，冲突法学者通常在“私人本位”、“政府本位（国家本位）”，和“（国际）社会本位”三个维度上探讨这个问题，此外，一些学者将“后现代主义”理论引入... 

【文章页数】：145 页

【学位级别】：博士

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中文摘要
Abstract
导论
    一、 主题的确定
    二、 研究现状
    三、 冲突法的功能的含义
    四、 本文的研究框架：冲突法功能的四个维度
第一章 一个功能的厘清：国家利益与主权是否需要冲突法来维护
    第一节 国家利益与法律选择
        一、 国家利益在冲突法中的相关性：一个争论中的问题
        二、 柯里理论中的国家利益：一个未经证实的假设
        三、 公共秩序、法律规避与直接适用的法：并非单纯的国家利益工具
        四、 法律选择应以国家民族利益为导向：难以实现且有害的主张
    第二节 国家主权与外国法的适用
        一、 适用外国法与国家主权观念的冲突
        二、 冲突法理论的目的在于克服主权原则的阻碍而非扩张本国的主权权威
        三、 强调冲突法应以维护国家主权为导向没有实益
    小结
第二章 冲突法的服务功能：为跨国交往提供便利
    第一节 为跨国交往提供便利是冲突法的基本功能
        一、 促进贸易是冲突法产生的动因
        二、 冲突法的调整对象决定了促进民商事交往是它的基本功能
        三、 冲突法的制度设计体现了其以方便跨国交往为主要目的
    第二节 冲突法方便跨国交往的方法
        一、 确立秩序：为私人交往提供指引
        二、 消极放任：赋予私人秩序以合法性
        三、 主动赋权：促成法律关系的建立、变更与消灭
    第三节 正义的考量
    小结
第三章 冲突法的管理功能：规制跨国行为
    第一节 背景：规制跨国行为的必要
        一、 自由的国际舞台
        二、 国际舞台上私人势力：商业组织
        三、 商业组织的威胁
    第二节 私法的社会维度：管理社会公共事务的功能
        一、 传统公/私法二分法受到的挑战
        二、 冲突法“不纯正”的私法性质
    第三节 冲突法的管理功能：立法与司法两种模式
        一、 立法模式
        二、 司法模式
    小结
第四章 冲突法维护文化多样性的功能：共同生存、彼此平等却互有差异
    第一节 冲突法理论的文化视角：后现代主义理论在冲突法中的应用
    第二节 文化冲突视角下冲突法的功能：维护法律文化多样性
        一、 法律与文化的关系
        二、 文化冲突与法律选择
        三、 如何把文化因素纳入法律选择的过程
    第三节 有节制的理解冲突法的文化功能
        一、 避免群体本位：关怀人类和个人
        二、 避免极端的相对主义观念：正视价值判断
        三、 避免过于简单化的理解法律与文化之间关系
    小结
结论
参考文献
作者简介以及攻读博士学位期间科研成果
后记



本文编号：3724936