简论物权法定原则的若干思考

　　[论文摘要]物权法定原则在罗马法以降的传统定位中，其核心价值建立在物权与债权二元结构的民法权利体系基础上。面对私法自治的价值取向、所有权绝对的反思、物权概念的争议以及法典开放性的责难，物权法定原则的价值背离甚远，作为物权法的基本原则之地位开始受到动摇。

　　[论文关键词]物权法定 民法权利体系 私法自治 所有权绝对 法典开放性

　　物权法定原则又称为物权法定主义，作为物权法构造的重要基柱之一，在罗马法时期虽无严格形式意义上的物权，但是实质意义上的物权类型和取得方式就已经遵循这一法律原则，其后被继受罗马法的多数大陆法系国家采用。罗马法上，物权作为对某物的独立支配权本质上是由法律确定并可归入固定类型，即所有权、役权、地上权、永租权、典质权和抵押权。在查士丁尼《法学总论》中虽未明确物权法定，但明文规定几种物权而不承认其他物权，事实上承认物权法定。

　　一、物权法定的立法变迁

　　1794年《普鲁士普通法》规定当事人可以通过债的关系取得对物的使用收益权，因占有其物或登记其权利而成为物权，乃物权创设自由主义的典型。现今大陆法系国家中，如《日本民法》第175条、《奥地利民法》第308条、《韩国民法》第185条都明确规定物权法定，法国民法典是否规定物权法定有争议，但自其颁布以来占统治地位的理论均认为物权的范围应有限制，在法律无规定情况下，物权不可能产生。特别是学者根据《法国民法典》第543条解释，认为限制了物权的范围是对物权法定做出回应。

　　二、二元体系中的物权法定

　　近代大陆法系民法上两个基本概念是物权与债权，被称为大陆法系财产权的二元体系。大陆法系物权典型概念是权利人对特定物享有直接支配和排他的财产权利以及因此与他人形成的一种财产关系。就权利体系的建构而言，德国民法典可以说是一部体系完善的权利法典，是形式理性的表现。逻辑体系的展开和法律思维的运用使法律具有依规范化程序处理的可能性，堪称法典形式理性的典范。权利是法律为了满足人的需要而赋予他一种“意思的力”或“法律的力”，是确定的、对这个人说合适的权力关系。而以其对于相对人的效力不同可分为绝对权利和相对权利，典型的绝对权是所有权和他物权，典型的相对权是债权。德国法学巨擘萨维尼通过科学提炼， 提出法律关系才是法状态的深层次系统基础的认识，并由此将包含个别权利于其中的法律关系，视为私法体系内在价值的规范基础和规范系统， 对人之诉和对物之诉的前提因此被认识为债与物之对立，债的关系与物权关系。而在此权利体系中，物权与债权是最重要，物权是静态的权利，具有绝对性、排他性、追及效力和优先性，作为一种绝对性的权利，“其效力及于所有人且必须得到每个人的尊重”，而债权是动态权利，具有相对性和平等性，没有追及效力。在萨维尼对物权和债权法律关系的阐释中认为，“物权类型法定”的萌芽是为进一步贯彻物权和债权的区分。大陆法系的物权，特别是所有权制度，在德国民法理论中与债权共同构筑成特有的理论框架和立法体系，“稍有动摇，全盘坍塌”，而物权法定作为物权制度设计上之安排，依据诺斯的理论：“有效率的经济组织是经济增长的关键，有效率的经济组织在制度上作出安排和确立所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人效率接近社会效率”，正是为了获取这种制度效益。可以说“没有大陆法系的物权概念，就没有物权法定主义，没有物权法定主义，大陆法系的物权概念就得不到推行”。可见物权法定原则真正价值核心建立在物权与债权二元结构的民法权利体系基础上。
　　（一）物权法定内涵
　　史尚宽先生认为，物权法定是物权种类及内容，采取法律限定主义。李开国教授认为，物权法定原则是物权类型、各类物权内容及创设方式，由法律规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和不按法律有关物权内容及创设方式的规定创设法律已作规定的物权。王利明教授认为物权法定包括四方面：一是物权必须由法律设定，二是物权的内容只能由法律规定，三是物权的效力必须由法律规定，四是物权的公示必由法律规定。物权法定若从创设方式是将类型和内容以及创设方式三者作为法定对象，至于效力、要件和权利保护不能纳入其中。本文赞成李开国教授观点，认为物权法定是指物权的类型和内容以及创设方式由法律规定，禁止任何人自由约定。
　　（二）物权法定意义
　　学界对于物权法定意义论述归纳起来主要为避害公益论、物权整理论、便于公示论以及保全所有权圆满特性论。有学者提出坚持物权法定原则可迎合国家政治和经济制度发展需求，此论实际上与国家利用物权法定来整理旧物权异曲同工。有学者认为物权法定有利于提高司法审判的效率与公平，亦值肯定。德国民法典基于物权为绝对权而有排他的性质，着眼于保护交易的安全和社会公共利益而采“物权限定主义”。英美学者专门从法经济学角度做论述， 如梅芮尔和斯密斯就以经济分析论述物权法定原则在便于公示之下对于交易经济成本的降低和效率的提高大有裨益。

　　三、物权法定的价值背离

　　苏永钦教授在私法自治的民法理念项下探讨大量公法涉入私法领域、所有权社会化这些情形来印证私法自治不再是民法领域凌驾一切指导原则，并从物权法定的两大支柱：“债权与物权二分”和“所有权绝对”入手检讨，对物权法定和法定物权概念进行清理，运用法经济学分析法定物权和物权法定带来诸多的社会成本而反思其合理性。尤其是对物权概念争议中得出物权含义的再思考极具批判性和颠覆性。本文从私法自治、所有权绝对和物权概念争议和法典开放性四个方面阐释。
　　（一）物权法定与私法自治的冲突
　　罗马法把法分为公法和私法，公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理，私法涉及个人的福利。民法的私法性质使私法自治成为基本原则，这项原则对打破封建枷锁，实行自由竞争以及维护个人自由发挥重要作用。私法自治作为基本原则以个人意思自治为核心，最为重要的表现便是法律行为的自由原则和契约的自由。而意思自治下的契约关系的总和构成市民社会。但是拉德布鲁赫早就提出“私法”与“公法”的概念不是实证法的概念，而是先验设置的法律概念，因此不意味着每一个法律领域都必须能够明确归入私法或者公法的范畴。职是之故，日本学者大村敦志教授提出过去的市民社会论将国家与市民社会对立仅是指市场，现今市民活动的领域称为“市民社会”包含的内容较为广泛，由于“私”的领域并不优先存在，而其中“私人生活”的领域和“国家”的领域都是由市民社会决定的。这样一来，私法自治的统领领域相当广泛，面对经济迅猛发展而不断出现新的权利在性质上更偏向于物权性质的时候，诸如让与担保、优先权等，坚守物权法定，剥夺当事人的自由意志将会遏制私法自治，损害私法的尊严。如尹田教授所言，物权法定原则强行破坏了关于权利属性的自然归类，在某些情形下，一项财产权利究竟属于物权抑或债权，并非取决于权利本身的属性，而是取决于立法者的选择，但立法者的选择显然取决于其对于社会生活的判断能力和认识能力。即物权法定抱持“物权的确定是一个立法政策的问题，立法政策对是否将某种权利确定为物权具有决定性的意义”这一信念，而崇尚自由的市民社会流行的是“自然主义的市场观念”，物权法定与此相背离。

　　（二）物权法定与所有权绝对
　　意思自治、所有权绝对和自己责任是《法国民法典》所确定的近代民法的三大基本原则，而所有权又集中体现私法自治本质内涵。在资本主义社会中，所有权通过与契约的结合形成“单纯自由的所有权”，其支配作用更多通过契约的手段表现在债权的领域，使得债权能够在近代法中与所有权结合而展现其优越地位。在现代福利国家中，像法国《民法典》第544条这样“财产的经典原则”不能适应时代的需求，此种生产——消费的无限循环过程中，物的出现和消失此起彼伏，但不会永伴世人，所有权的一盛一衰泾渭分明。同样，债权与物权虽在萨维尼那里棱角分明，但后来债权物权化和物权债权化之间的纠葛如同幽灵萦绕理论界，蒂堡就老早指出债权与物权的划分是一种法律技术上的操作，不能当做区分本质对待。由此，以所有权和他物权构成的整个物权体系与债权之间的千丝万缕关联使得物权法定无以应对。物权与债权二元结构体系本身并不牢固，核心价值建基在其上的物权法定便没有说服力。
　　（三）物权法定和物权概念争议
　　权利可否定位为物权，仍必须个别检视它有没有完全的物权效力，而不能只看其“本质”部分，诸如占有、租赁、优先承买权、预告登记先取权等权利没有完全的物权效力但有部分物权效力，只能称为有物权效力的财产权。从“体系功能角度认识物权”可以将物权视为一种财物的定分权。开放定分性质的物权自由创设，只要守住有权处分原则，并建立一套公示制度、占有推定权利及善意保护制度，即不至发生财产权和一般行为自由保障不足问题，物权法定便无此必要，否则徒增契约自由之限制，难以通过保护竞争自由、契约自由的合宪性检验。换言之，物的定分权概念代替物权概念合理的话，物权法定源于开放性要求显得多余。
　　（四）物权法定与法典开放性
　　新时期，民法典的“再法典化”首要解决“整合已有法律资源，理顺民法典的既成制度与新创制度的关系，使民法体系具有更大的包容性”这一基本问题，法典“开放性准则”更多的是为司法解释留有更大的空间应对新事物出现。新荷兰民法典在构造财产法基本体系中便明确此点，故而物权法定在财产法的基本原则中不留余地。

　　四、结语

　　物权法定原则作为罗马法和大陆法系民法物权制度基本原则遇到了价值层面和制度层面之挑战，，原本奉若圭臬的原则在歧路彷徨中如何回应物权与债权二元结构体系松弛、私法自治的冲突、所有权绝对的反思、物权概念争议和法典开放性要求是今后民法典制定不可回避的问题，本文的讨论仅仅是指出问题所在。