论第三部门经济法主体地位的理论机理经

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论第三部门经济法主体地位的理论机理
【摘要】经济法是为克服市场失灵和政府失灵的法，社会性是经济法律关系的 本质特征，第三部门作为公共权力和私人利益的补充和制衡，构成了一种介于 国家调节机制和市场调节机制之间的新的沟通和协调机制，符合经济法 “社会 本位”宗旨的内涵，体现经济法的价值取向，它和市场、政府一起组成经济生 活运行的有机体，享有公共经济利益、承担公共经济义务，具

有经济法主体资 格。 【关键词】市场失灵；政府失灵；经济法主体 【英文摘要】Economic law is the law aims to overcome market failure and government failure. Sociality is the nature of economic law. As the complementarity and balance between public power and private right, the Third Sector is a new communication and coordination mechanism between government adjustment and market adjustment mechanism, which incarnates the sociality nature and value of economic law, thus the Third Sector is an economic law subject matter. 【英文关键词】market failure； government failure； economic law subject matter 一、经济法是为克服市场失灵而干预经济关系的法 在经济资源配置中，人们对市场和政府各自应起多大作用这个问题的认识 有一个辩证发展过程。亚当?斯密认为，在市场规律这只看不见的手的引导下， 资源能够目动达到最优配置，利己主义动机会驱使个人在追求自身利益的同时 不知不觉地实现社会利益；而政府，尽管是出于良好愿望和社会利益，试图干 预资源配置过程，也往往会适得其反。斯密把政府活动仅限于国家安全、法律 秩序的维持和部分社会基础设施的建立和维护，斯密给人们树立的是这样的信 念——自由放任，听之任之，不要干预。 新古典经济学继承了亚当?斯密的自由放任信仰，通过引进边际分析、效 用分析和均衡分析方法来论证市场机制的完美无缺。新古典经济学家认为，在 自由竞争市场上，消费者偏好是一根指挥棒，引导资源的配置方向。而资源是 否得到最优配置最终取决于消费者在多大程度上得到满足；市场调节方式是边 际微调，通过资源在各种用途上的边际对比来驱使资源流向最有利的方向实现 帕累托最优境界，出自对自由市场的坚定信仰，新古典经济学家不主张政府介 入资源配置过程。 随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，资本主义市场经济所固有的一系 列弊端如失业、贫富分化、周期性经济危机更加严重，特别是 1929—1933 年的 大经济危机，使人们清楚地认识到市场机制本身的局限性。 在市场体制下，社会资源的配置是通过价格机制的作用来实现的，但市场 调节及价格机制发生作用有一定的前提条件，如果说市场供求力量可以有效地

配置资源，那么它是建立在以下三个假设条件之上的：首先，市场是完全竞争 的，没有一个企业有影响市场价格的市场势力；其次，不存在外部性，市场结 果只与市场的参与者（买者与卖者）有关，对旁观者的福利没有影响；第三， 不存在公共产品。但这种假设在现实中是不存在的。市场不是理想的，存在着 市场失灵。市场失灵主要表现为： (一）外部性问题。所谓外部性，就是某个经济主体在生产或消费过程中 所产生的一种外在于市场体系的外在影响或效应关系，或者说是一种未被市场 交易包括在内的额外成本及收益。依据个人或社会是否无偿地享受了额外收益 或是否承受了不是由他导致的额外成本这一标准，外在性可分为积极的有利的 外部性（或称为外部经济）与消极的有害的外部性（或称为外部不经济）。外 部性问题之所以会引起市场失灵，在西方新制度经济学者看来，原因在于消极 的外部性会引起供给过度，即私人活动的水平常常要高于社会所需要的最优水 平，而积极的外部性会引起需求过度，即私人活动的水平会低于社会所需耍的 最优水平，由此必然会使市场供求失衡，使社会资源配置偏离完全竞争条件下 的帕累托最优状态。 (二）公共物品问题。新制度经济学认为公共物品问题是与外部性问题密 切相关的一个表现市场失灵的问题。关于公共物品，在经济理论上，萨缪尔森、 燊德莫、植草益、布坎南等西方经济学者从不同的角度给予了定义与说明。一 般地说，公共物品是指在消费上具备非竞争性和非排他性的物品，或者说，把 “这种消费排除困难性和消费区分的困难性较明显的物品 ”称为真正的公共物 品，也就是“纯公共物品”。公共物品之所以会产生市场失灵，可以概括为如 下几个原因：第一，打破了私人物品在市场均衡或最优供给数量条件下的每个 消费者的边际收益和边际成本相等的均衡条件。第二，在公共物品消费上，会 出现“免费搭车”问题。从公共物品的消费角度看，由于公共物品消费具有非 排他性和非竞争性，所以消费者会产生一种隐瞒或低报自己对公共物品的偏好 程度，从而达到不付成本或少付成本地享受公共物品的倾向，由此致使在公共 物品的消费中出现“免费搭车”问题。一般来说，公共物品覆盖的人数越多， 则免费搭车问题越严重，公共物品由私人市场提供出来的可能性就越小。概括 地讲，消费者免费搭车动机产生的一个直接结果是：公共物品不可能由交易市 场来实现公共物品的最优配置，也不能由私人生产和供给。第三，在公共物品 市场上，价格信号失灵。由于公共物品的非排他性和非竞争性以及公共物品消 费过程中的免费搭车问题的存在，使公共物品在价格形成与决定上会产生相当 的困难。特别是“纯公共物品”，更是不可能形成价格，对于那些 “准公共物 品”也只能部分地形成价格。这样，市场价格信号便不能引导公共物品的最优 配置，由此而产生市场失灵。 (三）不完全信息和交易成本问题。在市场交易中，一方面，由于人的 “有限理性”和“机会主义行为”的存在，使市场参与者不可能完全掌握市场 交易的有关信息，另一方面，信息作为一种有价值的资源，不可能免费提供。 这样，市场机制本身不可能生产足够的信息并有效地配置它们，使市场交易总 是处丁?一种不完全信息状态。这将会带来市场价格信号失灵、交易者之间相互 “欺诈”和“寻租”问题。 市场的缺陷及市场的失灵被认为是政府干预的基本理由或者用布坎南的话 来说：“市场可能失败的论调被广泛地认为是为政治和政府干预作辩护的证 据” {1} 13 “某些东西市场无能为力，所以要避开市场。例如，市场不能提供国

防的需要”，“市场活动会使交易的后果（盈利或亏损）对交易双方以外的其 它方面产生不利的影响。” {2}65—66 “即使市场机制是完全地发挥作用，也还 解决不了全部问题。” {3}24 “市场机制有其自身所固有的自发性，即使在社会 主义，也不可能自动回避由这种自发性所产生的各种弊端。” {4} 101 即使市场 机制能有效地发挥作用，也有必要成立一个负责政府干预和控制的高层次结构， 以便“在市场机制无法发挥作用的情况下，来完成取代它们。” {5}2 法律不应成为经济发展的羁绊，而应当是促进经济的一种内在因素。经济 学论证了以国家干预市场的必要性，但市场属于市民社会领域，公权力进入不 仅意味其行为要影响整个市场中的资源配置，而且意味着对市场主体市场进入 和经营行为自由的限制。在宪法和行政法未授权政府可以介入市场的前提下， 尽管政府进入市场是必要和合理的，而从形式上必然会破坏原有的政治秩序和 法律秩序。 耍适应市场经济对国家干预的合理需要，应当有法律对政府干预市场予以 授权，而传统法律部门是难以完美地实现这一任务。通过经济法的形式而不是 其他法律的形式调整政府干预经济的活动，这一选择实非出于偶然。经济法是 伴随着政府干预市场的活动而产生出来的一种新型的法律形式，它区别于传统 市场经济的民商法，也区别于传统国家管理的行政法，在调整政府干预市场经 济的关系这个问题上，经济法的特殊功能是民商法和行政法所无法替代的{6}国 家通过经济法形式将干预经济的权力授予政府，解决了政府进入市场合法性问 题，满足了市场对政府干预的需要。因此，对政府来讲，经济法是授权法和干 预经济的法律依据。 二、经济法是克服政府干预失灵的法 市场失灵的领域，正是需要政府发挥作用的领域。因此，市场经济条件下 政府经济活动的范围自然包括：由政府负责提供不能通过市场有效供给的公共 物品；由政府采取行政、经济、法律等手段促使外部效应内在化；由政府制定 政策法规禁止垄断，维护市场有效竞争；由政府对收入分配状况进行调节，解 决收入分配不公问题；由政府担当起维持宏观经济稳定的任务，干预经济的运 行。 但如同市场本身是有缺陷的，市场会失灵一样，政府同样会失灵；市场解 决不好的问题，政府也不一定能解决得好，而且政府失灵将给社会带来更大的 的灾难，造成更大资源浪费。 在公共选择学派看来，政府失败主要有如下四个方面： 第一，公共决策失误。公共决择主要就是政府决策，政府对经济生活干预 的基本手段是制定和实施公共政策。公共决策作为非市场决策有着不同于市场 决策的特点，公共决策是一个十分复杂的过程，存在着种种困难、障碍或制约 因素，使政府难以制定并实施好的或合理的公共政策，导致公共决策失误。这 非但不能起到补充市场机制的作用，反而加剧了市场失灵，带来巨大的资源浪 费及社会灾难。 第二，政府扩张。帕金斯定律早已证明，政府 g 身具有扩张的本性。政府 扩张导致社会资源浪费，经济效益降低，资源配置低效，社会福利减少；政府 开支的增长，还是引发通货膨胀的一个诱因。 第三，官僚机构的低效率。（1)官僚机构垄断了公共物品的供给，缺乏竞 争；（2)政府官员缺乏追求利润的动机；（3)缺乏对政府官员的监督。 第四，寻租。所谓寻租也就是“用较低的贿赂成本获取较高的收益或超额

利润”，而所谓的租或租金，按布坎南的说法是指支付给生产要素所有者的报 酬中，超过要素在任何可替代用途上所能得到的报酬的那一部分。寻租活动导 致“政府失败”，因为它导致经济资源配置扭曲，或说它是资源无效配置的一 个根源；寻租作为一种非生产性活动，并不增加任何新产品或新财富，只不过 改变生产要素的产权关系，把更大一部分的国民收入装进私人腰包；寻租导致 不同政府部门官员的争权夺利，影响政府的声誉和增加廉政成本，导致社会资 源浪费。 经济法作为政府干预经济运行的法律，不仅要确认政府的干预，同时还应 当规范政府的干预，“权力运行和权利的实现规律告诉我们需要对它进行控 制”。在国家权力中“最需要控制的是行政权力，这是由行政权的特点所决定 的” {7 丨。“国家权力不仅具有扩张的性质和特征，而且其扩张总是依靠侵蚀个 人权利实现的。在国家侵权面前，个人是无能为力的” {8}。“政府干预与干预 政府是我国经济立法必须正确处理的一个问题的两个方面，偏向任何一个方面， 都会影响经济法应当具备的功能的全面发挥。” {9}80 规范政府干预经济的关 键是应该把握一个原则：“在任何时候都不应当把政府的干预推向极端，而是 应该尽可能地把它放在一个足以促进社会经济发展的合理框架之内。” {9}81 经济法在授予政府干预权力的时候必须同时考虑如何防止其干预权的滥用；既 要从公共利益出发，为政府分配适当的干预权，也要从行政权的特点和一般公 权力的本性出发，谨慎地为政府配置权力。 经济法从程序和实体两个方面对政府干预进行制约。程序既有保障权利的 功能，也有限制权力的功能。正当程序作为行使干预权力机关的一种行为规则 是对其滥用干预权力的直接限制，因此是一种最直接和有效的制约。耍保证政 府干预符合经济规律和有效弥补市场调节不足的实质性要求，还必须通过经济 法在实体上进行制约。 三、第三部门在克服干预失灵中的作用 缘 于 “国 家 ——市 场 ”完全 平 行、 对立 对等 、非此 即 彼的 二元 思维 模式和 分析框架，政治层面构造了政治国家与市民社会、经济层面构造了公共经济与 私人经济的一系列“二元结构”，{10}260—270 法律层面引申出公法与私法的 划分 。“国家 ——市场 ”二元 框架的基本特 点是：将 国家和市场作 为对立对等 的、非此即彼的两个极端；在回答国家和市场在经济体系中承担何种职能，发 挥怎样作用的问题时，“要么是在相对完善的政府和不完善或不充分的市场间 进行选择，要么是在相对完善的市场和不完善的或不充分的政府之间进行选 择，” {11}5 将国家或市场分别作为理想的、优于另一方的资源配置机制；当 一方出现所谓失灵或失败现象时，认定另一方即是弥补该缺陷的合适选择。 但市 场这只 “看不见 的手 ”与政府 这只 “ 看得见的 手 ”并 不能涵盖整个社 会管理领域。由于市场的变动性极强以及其他一些不可预测的因素的影响，要 设立一个固定的、一成不变的干预标准又是十分困难甚至几乎是不可能的。由 于经济发展和经济组织形式的变化，现代社会越来越趋向多元化、复杂化，政 府（国家）面对着多元化的个人利益和不同利益群体，，已不能以唯一拥有理性 原则和整体利益的代言人自居，需要同个人利益和群体利益建立一种保持接触 的、平衡的关系。 在国家领域（公域）和市场领域（私域）之外存在的非政府及非营利的第 三部门的潜力是巨大的，它为解决政府失灵和市场失灵提供了新的可能，第三 部门及其社会机制将是社会管理与发展的又一基本组织体系。当代社会发展表

明，政府机制、市场机制、社会机制不能互相替代，在人类社会中，不仅需要 以市场调节机制为特征的竞争机制，更需要以社会调节机制为特征的合作机制， 以实现社会生活的健康、稳定和有序。 第三部门构成了一种介乎于现代国家与市场之间的社会组织形式与调节机 制，此“中间调节机制”在一定程度上可以弥补政府（国家）与市场两个方面 的缺陷与不足，起到政府与市场不能起的作用，把原本属于政府的部分经济管 理权分给第三部门去行使，可以减轻政府的权力负担，也能充分运用第三部门 拥有的雄厚社会资源（如行业专家、经济实力、社会影响力等等），更好地完 成调控、干预经济运行的目的，让政府行为与中间调节机制相互协调、相互弥 补，更好地实现国家的职能。{12}对此，著名经济学家斯蒂格里茨做出了深刻 论述，他说：“不要将市场与政府对峙起来，而应该是在二者之间保持恰到好 处的平衡，因为有可能存在足够多的中间形态的组织（包括那些以地方政府、 合作社等为基础的中间形态）》” {13}303 即在市场这个“看不见的手”和政 府这个“看得见的手”之间引入“第三只手”，即第三部门。它是在传统代表 公共利益的政府与强调个体利益的市场主体之外，并介乎于两者之间，起到过 渡和平衡作用。 具体而言，第三部门能够取如下作用： (一）提供公共物品 以萨缪尔森为代表的福利经济学家们认为，由于公共产品非排他性和非竞 争性的特征，因此通过市场方式提供公共产品，实现排他是不可能的或者成本 是高昂的，并且在规模经济上缺乏效率。因此，福利经济学家们认为政府提供 公共产品比市场方式即通过私人提供具有更高的效率。从 20 世纪 60、70 年代 以来，随着福利国家危机的出现，一批主张经济自由的经济学家纷纷开始怀疑 政府作为公共产品唯一供给者的合理性。哈耶克曾指出，经济学上“公共部门” 和“私营部门”的两分法往往误导人们认为，公共物品与私人物品也是两分的， 即公共物品由政府（公共部门）提供，私人物品由市场（私营部门）提供。这 样，提供公共物品的权利也应当由政府独享。事实上，对公共部门与私营部门 所作的界分作这样的理解是毫无道理的。他认为，尽管政府应该提供某些物品 或至少为其生产提供资助，但也不应当允许它在这过程中攫取垄断特权。人们 动辄求诸政府的习惯以及人们动辄把既有可见的救济措施即刻适用于任何场合 那种短视的欲求，常常会使政府抢先控制某个服务领域，结果堵死了人们获取 更好结果的路径。正如科努尔所说的那样，对于一个健全的社会来说，在商业 领域和政府治理领域之间保有一个第三领域乃是至关重要的，这个第三领域就 是人们所谓的独立部门：它常常能够以更为有效的方式为我们提供大多数当前 仍由政府提供的服务。{14} (二）降低干预成本 国家干预存在着干预成本，这种成本是市场被干预后获得效率的资源代价。 在国家干预进程中，当干预成本大于干预收益时，干预是不经济的，是与市场 经济追求效率的原则相悖的，因此是不必要的。政府干预成本的一个很大的构 成部分，是维持其庞大的机构和人员增长的成本。政府要承担对市场经济活动 的干预职能，包括组织公共产品的供给，维持社会经济秩序等等，自然需要履 行这一职能的相应机构和人员。阿道夫?瓦格纳早在 19 世纪就提出：政府就其 本性而言，有一种天然的扩张倾向，特别是其干预社会经济活动的公共部门在

数量上和重耍性上都具有一种内在的扩大趋势，它被西方经济学界称为“公共 活动递增的瓦格纳定律”。政府的这种内在扩张性与社会对公共产品日益增长 的需求更相契合，极易导致政府干预职能扩展和强化及其机构和人员的增长， 由此而造成越来越大的预算规模和财政赤字，成为政府干预的昂贵成本。 在当代治理主义的精神下，政府组织在整个社会中依然充当着非常重耍的 角色，特别是在合法地使用暴力，决定重大的公共资源分配方向和维护公民基 本权利，实现公平价值等方面，政府仍将发挥着其他组织不可替代的作用。但 是，它不再是实施社会管理功能的唯一权力核心。这意味着，非政府组织及其 他公民自组织等第三部门将与政府一道共同承担起管理公共事务、提供公共服 务的责任，这些组织的权利也将得到社会和公民的认可。 第三部门作为政府权力职能转移的主要承接载体，有利于政府职能转变和 精简机构的顺利实现。以往政府的公共权力大于社会权力，本来一些权力是社 会的公共权力，由政府去做，必然设置相应的执行部门，导致社会自主管理的 权限发展不起来，同时导致政府机构膨胀，管理和干预成本增高。随着政府对 微观经济和社会事务管理的放开，使得政府不必再设置许多微观经济管理部门， 而是集中力量管好宏观，实现政府规模适中，人数适中，干预经济与社会事物 的范围适中，干预经济方式适度的行政管理方式的变革，促进精干政府的形成。 (三）克服国家干预的低效率 政府某些干预行为的效率较低。与市场机制不同，政府干预首先具有不以 直接盈利为目的的公共性。政府为弥补市场失灵而直接干预的领域往往是那些 投资大、收益慢且少的公共产品，其供给一般是以非价格为特征的，即政府不 能通过明确价格的交换从供给对象那里直接收取费用，而主要是依靠财政支出 维持其生产和经营，很难计较其成本，因此缺乏降低成本提高效益的直接利益 驱动。其次，政府干预还具有垄断性。政府所处的“某些迫切需要的公共产品 ( 例 如国 防 、警 察、 消防 、 公路 ） 的垄 断 供给者 的 地位 ” {15} 决定 着只 有 政 府 才拥有从外部对市场的整体运行进行干预或调控的职能和权力。这种没有竞争 的垄断极易使政府丧失对效率、效益的追求。最后，政府干预还需要具有高度 的协调性。政府实施调控的组织体系是由政府众多机构或部门构成的，这些机 构部门间的职权划分、协调配合、部门观点，都影响着调控体系的运转效率。 国家干预的低效率还常源子政府决策的失误。政府对社会经济活动的干预， 实际上是一个涉及面很广、错综复杂的决策过程（或者说是公共政策的制订和 执行过程）。正确的决策必须以充分可靠的信息为依据。但由于这种信息是在 无数分散的个体行为者之间发生和传递，政府很难完全占有，加之现代社会化 市场经济活动的复杂性和多变性，增加了政府对信息的全面掌握和分析处理的 难度。此种情况很容易导致政府决策的失误，并必然对市场经济的运作产生难 以挽回的负而影响。正确的决策还需要决策者具备很高的素质。政府进行宏观 调控，必须基于对市场运行状况的准确判断，制定调控政策，采取必要手段， 这在实践中是有相当难度的。即使判断准确，政策工具选择和搭配适当，干预 力度 也很难确定 。而干预不 足与干预过 度，均会造 成 “政 府失灵 ” 。而现 实中 的政府官员很多并不具备上述决策素质和能力，这必然影响政府干预的效率和 效果。 独立自主的第三部门组织是国家和社会成员之间进行信息、能量交流的有 效渠道，是国家与社会交互作用的中介。第三部门利用各种方法进行社会动员、 利益整合、利益表达、凝聚社会共识等活动，形成包含利益要求、思想观念、

价值取向的公共舆论，这种信息通过一定的渠道输入决策系统，或者不输入决 策系统，而是广泛流布于决策系统外部，作为影响决策的压力。这些有组织、 有目的的活动所表达的信息是政治决策的重要参考依据；这些组织在政策执行 过程中所表达的信息则是政府政策执行过程的反馈信息，第三部门的这些功能 为政府合理决策、为政策执行中的自我纠偏提供了有益的保障。 (四）克服政府干预的非公正性可能 政府干预的公正性并非必然。政府干预的一个前提条件是它应该作为社会 公共利益的化身对市场运行进行公正无私的调控，公共选择学派把政府官员视 作亚当?斯密所说的“经济人”这一假设，固然可能有失之偏颇之处，但现实 中的政府的确不总是那么高尚，政府机构谋求内部私利而非公共利益的所谓 “ 内 在 效 应 ” （ internalities) 现 象 并 非 罕 见 。 政 府 官 员 的 腐 败 行 为 更 时 有 发 生。政府部门这种追求私利的“内在效应”必然极大地影响政府干预下的资源 配置的优化，如同外在效应成为市场失灵的一个原因一样， “内在效应”则是 政府失灵的一个重要根源。 第三部门组织作为公民社会的中坚力量的存在，使公民社会成为较为有序 化的稳定性的社会。在公民社会里，由私有产权制度所衍生的利益自主的社会 个体在面临国家政治权力的威胁时，会自发组织各种政治的、经济的、职业的 等等之类的社会团体来抵御这种威胁，保护个体或团体自身的利益，从而维护 社会的稳定，免除政治上、经济上的动荡。这种功能无疑有助于社会的有序化， 而民主政治的前提之一是稳定性的有序化社会。通过增加透明性、社会公开度， 发挥社会监督作用，有利于制约腐败的产生，增进公共利益。 四、第三部门是经济法主体 某一特定的法律关系的主体是享有特定的权利、承担特定义务参与者，经 济法主体与其他法主体的区别在于参与者参与到了不同其他法律关系的经济法 关系中，从而享有经济法上所特有的权利、承担经济法上特有的义务，才有了 显著区别于其他法律关系主体的特征。 社会性是经济法律关系的本质特征，经济法的社会性至少包含这样的含义: 经济法调整具有社会公共性的经济关系，并以维护社会公共利益为其首要价值 目标。社会性，指的是一种普遍性而非特殊性，一种全局性而非局部性，一种 大众性而非个人性。同时社会性也与公共性、公益性和干预性相联系。 {16}因 此，可以认为，公共经济利益的享有者、公共经济义务的承担者才能具有经济 法主体资格。也就是说，是否享有公共经济利益、承担公共经济义务是界定经 济法主体的根本依据。 从以上论述可以看出，第三部门作为公共权力和私人利益的补充和制衡， 构成了一种介于国家调节机制和市场调节机制之间的新的沟通和协调机制。这 一点正符合经济法“社会本位”宗旨的内涵，经济法是国家干预经济的法，其 宗旨是在国家干预下使整体经济和谐有序地发展，保障经济运行中各个方面和 环节的有机配合，防止经济发展中的不和谐因素的破坏。经济法价值取向是既 要防止市场失灵又不使政府的权力过度扩张从而保障市场的自由，这与第三部 门的功能具有极大的重合性。可见，第三部门体现经济法的价值取向，它和市 场、政府一起组成经济生活运行的有机体，享有公共经济利益、承担公共经济 义务，同然具有经济法主体资格。 【参考文献】 {1} 詹姆斯·M· 布坎南. 吴良健等，译，自由、市场和国

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