经济法实施的主体_中国经济法实施若干问题

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中国经济法实施若干问题

发布日期： 2013-11-25 发布：  

  2013年5期目录       本期共收录文章17篇

　　摘 要：
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　　中国经济法历经数十年的发展，已形成较为成熟的体系，但实施效果并不理想。由于涉及多元利益，且受到执法技术等多种因素的影响，经济法的实施变得非常复杂。中国经济法在实施中面临和存在着较多问题，如较高违法率和较低查处率并存；问题解决与矛盾转移并存；对执法机构的过度倚重，对来源于社会和市场的法律实施路径较为轻视；某些情形下的立法缺乏从实施角度的考虑。因此，应该从立法和实施两个层面进行制度变迁：经济立法应该反映执法机构的现实状况；提高经济法律的威慑力；运用信用体系促进市场主体自律；依赖非政府的力量实施法律。
　　关键词：经济法；实施；执法机构；威慑力；自律
　　中图分类号：
　　DF41
　　文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.05.06
　　中国经济法历经数十年的发展，已经形成了较为成熟的体系，在立法上较好地实现了对市场和社会需求的回应，这自然是好事，但法律的生命在于实施，多年以来，我国经济法的实施效果并不理想，某些问题（如食品安全）一直是社会关注的焦点，始终不能得到较好地解决；某些问题（如市场秩序）还存在较大的提升余地。中国的经济法实施究竟存在哪些问题？应该如何有效提高中国经济法的实施水平？本文拟对其予以初步研究。
　　一、经济法实施的复杂性
　　经济法是公权干预市场私权的一种法律。由于涉及到市场与公权两个层面，以及多种不同的利益，经济法的实施面临较大难度，这种难度的直接结果是问题与成绩并存。以
　　食品安全法律为例，一方面，公权机关打击食品行业违法行为的决心和力度不断加强，以及制度不断加码，如2009年2月通过的《食品安全法》规定了消费者的十倍赔偿权，2010年2月，国务院成立食品安全委员会，2011年2月，修正后的《刑法》规定食品安全犯罪最高可判处死刑；但另一方面却是事故频出，如2004年安徽阜阳劣质奶粉案震惊全国，2008年三聚氰胺事件震惊世界，一年半后，我国一些地方陆续发现2008年就被要求销毁的三聚氰胺超标奶粉重新流入市场，再次让国人震惊。面对问题的复杂性，有人指出，只要我们以管醉驾那样的决心来实施我国的法律，问题总会得到解决。这样的表述自然没错。治理醉驾是我国多年来少见的一次极为成功的制度实践，其成功自然有其原因。第一，违法标准容易确定，执法成本极低。在法律中确定醉驾标准非常容易，不存在争议，执法中发现醉驾者只需一种成本极低的酒精检测仪，既不存在技术障碍，也不存在资源障碍。第二，社会关系难以运作。在醉驾的执法中，由于证据的收集与违法与否的判断可以即时作出，因此在法律实施中少有社会关系运行的余地。第三，社会公共利益极易生成。醉驾严重妨碍社会公共安全，任何不特定主体都有可能成为受害者，因此在有关醉驾的法律实施中，非常容易生成公共利益，其他主体对这种社会公共利益的干扰也较少。这些都是有关醉驾的法律能够有效实施的主要因素。
　　经济法的实施比处理醉驾要复杂得多，上述因素在经济法的实施中普遍处于缺乏或不足的状态。第一，经济法合法标准的设定较为复杂，往往存在争议，且执法中的认定也会存在一些障碍。如一种行为是否构成垄断，涉及到相关市场界定问题，虽然相关市场客观存在，理论上也有科学的界定标准，但实践中存在操作障碍；又如食品安全问题，就涉及到发现违法行为的技术障碍。第二，经济法实施的成本较高，反垄断的调查、产品质量的检测等都会有很大的资源耗费。在很多时候，实施成本往往成为经济法实施的主要障碍。第三，由于在经济法的实施中，违法行为的发现与违法行为的判断并非同时，较长的时间间隔为社会关系的后台运作提供了可能，而在一个以
　　关系为本的社会里，这种可能极容易成为现实，从而对经济法的有效实施造成强大干扰。第四，至于社会公共利益的生成，在经济法的实施过程中，由于利益的多元化和复杂化，个人利益、机构利益、地方利益和局部利益都可能侵损公共利益，如地方保护、权钱交易等，这都使法律所要求的社会公共利益极不容易真正形成。在中国当下，经济法的实施在多大程度上追求着真正的公共利益，值得我们加以
　　关注。问题还在于，这些减损经济法实施水平的因素在短时间内很难消除，这就决定了经济法的有效实施不可能如醉驾治理那样立竿见影。虽然如此，我们解决经济法的实施问题，还必须考虑法律标准的设定、法律实施的成本、社会关系的运作以及公共利益的形成等法律和社会因素。
　　二、我国经济法在实施中面临和存在的问题
　　我国经济法在实施中面临和存在着较多问题，如较高违法率和较低查处率并存；问题解决与矛盾转移并存；对执法机构的过度倚重，而对来源于社会和市场的法律实施路径较为轻视；一些情形下的立法缺乏从实施角度的考虑。
　　（一）较高违法率和较低查处率并存
　　在经济法领域，市场主体的违法行为较为普遍，这既是经济法实施不足的原因，也是其实施不足的结果。之所以是原因，在于较为普遍的违法行为对执法形成强大的压力，在执法资源有限的情形下，经济法实施不足；这种实施不足表现为对违法行为较低的查处率，这导致了法律威慑力的不足，而威慑力的不足又成为市场主体违法行为较为普遍的重要原因，由此形成较高违法率与较低查处率之间的恶性循环。以食品安全领域为例，一些企业为所欲为，执法机构疲于应对，这是当下的现状。很显然，不被监管的企业必然会不诚信，而如果企业普遍缺乏诚信，那政府对市场的监管难度会更高，成本极大，从而导致监管失灵，而监管失灵又会使企业进一步不诚信。公权监管与市场机制之间的恶性循环由此形成。
　　（二）对执法机构的过度倚重，对来源于社会和市场的法律实施路径较为轻视
　　法律的实施是一项系统工程，它不是执法机构单方的事。作为一种公权干预私权的法律，经济法的实施更是有赖于公权监管、市场自律以及私力救济等。但在我国，经济法的实施过度依赖执法机构的力量，在某些情形下，甚至把法律的实施等同于执法机构的执法。面对市场主体较高的违法率，这种做法使执法机构面临巨大的执法压力，在常规执法不足以遏制违法行为的情形下，运动式执法和选择性执法成为法律实施的重要方式。多年来，全国和各地方的食品安全专项整治似乎成为常态，在百度中输入“食品安全专项整治”，能搜索到566万个文档。问题还在于：各地每次开展的食品安全专项整治行动总会被宣称取得良好效果，但事实上问题却不断地重复发生。与运动式执法等相对的是，一些在促进各主体自律方面能起到重要作用的来自于社会和市场的法律实施路径却被忽视，或表面上重视，事实上轻视。例如，我国信用信息制度的建设经历了多年，但在全国层面，这却是一个看似全社会都极其重视而事实上都不太愿意重视的领域。在全国的信用制度建设过程中，存在着“三多三少”的现象，即政府相关文件多，领导讲话多，一些地方征用的信用信息多；与此相对的是：信用信息使用少，信用制度对良好行为的促进作用少，信用制度的威慑功能发挥少。造成这样的局面，其原因也相当显然。一方面，信用制度的建设时间长，工作量大，不容易在短期内形成政绩；另一方面，虽然信用制度对社会良性运行的促进作用不可或缺，但这种促进作用更多地是通过降低市场交易成本、提升执法效率、促使人和企业作出良性行为等三种方式体现的，平常大家较难看到其作用的发挥过程，相对于政府执法的显性政绩工程，这种成绩更多地是一种隐性成绩，不容易被观察到，也不容易估量和计算，从而不被一些部门看好。 　　（三）问题解决与矛盾转移并存
　　经济法被用于解决各类社会经济问题，但在实践中，由于缺乏全面的、广泛的法律实施机制、监督机制和自我约束机制，在较多情形下，一些问题虽然能够得到一定程度的解决，但也会产生非预期的后果，这种后果可能表现为对制度应有功能的直接减损，也可能表现为矛盾的转移，以及新的违法行为的出现。例如，由于价格规制是对交易一方利益的直接限制或剥夺，因此受规制一方自然会采取一些对策性的行为，主要有放弃交易、减少交易数量、恶化质量等。放弃交易是被规制者对政府规制的无奈反抗，也可能是他们的理性选择，当他们认为在规制的价格条件下进行交易少利可图或无利可图之时，他们会作出这种对他们而言是理性的选择。针对价格规制，如果被规制者不能或不想放弃交易，那在继续交易的情形下，被规制者可能会采取恶化质量或增加其他交易条件等方式为自己争取利润空间。这是最容易做到的，对政府而言，价格可以轻易规制，但交易标的的质量却很难实现全方位的规制，这些政府没有强制规制之处，就是被规制者争取利益空间之处。在实践中，尤其是在政府全面执法能力较弱的情形下，这些对策行为出现的可能性会大大增加。如浙江省嘉兴市对收购死猪的人判以重刑，死猪流入市场的出路被挡住后，大量死猪被抛入河中，导致2013年初上海黄浦江中短时间内出现上万头死猪[1]；国内一些企业为避免承担工业废水的处理成本，通过挖井把废水排入地下水中，这导致了较严重或更为严重的后果[2]。
　　（四）一些情形下的立法缺乏从实施角度的考虑
　　一些经济法的实施效果不佳，其重要原因在于制定制度时缺乏从实施的角度进行考量，主要表现为没有从制度实施的角度，对政府能力、政府公益性程度以及制度实施的技术支持状况等因素进行充分的考虑，这种制度在实施中会产生诸多问题。如果政府能力很弱，对权利的深度规制可能会在实施过程中趋于失败；如果政府公益性程度很弱，对私权的规制容易成为公共机构及其官员的利益来源；由于较多领域的制度实施有赖于技术支持，如果缺乏相应的技术支撑，制度的实施就是一句空话。如果这些因素在立法时缺乏考虑，就有可能导致法律实施的失败，如10多年前对瘦肉精猪肉规制的失败就缘于低成本、快速的检测技术的缺乏。
　　三、提高经济法实施绩效的若干问题
　　提高经济法的实施绩效，必然涉及到执法机构、市场主体、社会力量等多种主体。因此虽为法律实施问题，但问题的解决必须从立法和实施两个层面展开。立法应该如何反映执法机构的能力状况？如何通过有效提高法律的威慑力等措施促进市场主体自律从而减轻执法压力？如何促进执法机构与社会力量两种法律实施路径的良性循环？这都是当下较易解决的提高经济法实施绩效的重要问题。
　　（一）经济立法如何反映执法机构的现实状况
　　制度的制定除了需要考虑待解决的问题及可能的解决路径外，还需要从实施的角度进行考量，尤其是考量执法机构的能力、公益性程度等因素，并把这些因素提前反映在具体的制度中，以提高制度的实施绩效，或减少制度实施过程中的违法行为、对策行为。
　　第一，规制工具和规制环节的选择。从执法机构公益性的角度看，如果其公益性程度较弱，立法时可以选择浅度规制私权的工具，以减少执法机构的权力。这其中，信息工具会是一种较好的选择，这种浅度的规制工具不授予执法机构权力，“不限制市场的力量，相反促进市场的有效运行”[3]，因此在较好地实现基本规制功能的前提下，使政府官员没有腐败的可能。从执法机构能力的角度看，如果其能力较弱，且这种执法能力在短期内不能得到有效提升，那就需要谨慎选择规制工具或规制环节，因为不同的规制工具对执法机构能力的需求不同。通过规制环节的前移或后移，可以实现公权规制与规制机构能力的匹配，促进法律的有效实施。如对类似瘦肉精猪肉的禁止，如果没有成熟的检测技术，禁令就会处于禁而不止的状态，因此除了对瘦肉精猪肉的禁止外，还应该对瘦肉精这类产品进行严格管制，通过规制环节的前移，绕过检测技术这一障碍，从而保障制度的有效实施。
　　第二，自由裁量的限度。在法律责任的设定方面，给予执法者一定的自由裁量权，以应对违法行为在不同时空上差异巨大这一情形，很有必要。但问题在于，如果自由裁量的幅度过大，且对执法者的制约较少，那这种自由裁量很有可能为执法者追求私利打开方便之门。笔者曾观察到多起案例，在违法行为发生后，执法者先定出幅度中最高的罚款，之后经由“法律掮客”的运作，罚款降低到幅度中的较低限或最低限。在这一法律实施过程中，除了公共利益受损，所有涉及的主体都获取了利益，且法律责任中设定的幅度越大，各主体获取的利益也越大。由于在这一法律的实施过程中，各主体都获取了利益而没有直接的受害者，这种违法行为很难被发现。我国在较多法律中设定了幅度极大的罚款标准，如《广告法》第37条中规定的“并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”，《价格法》第39条规定的“可以并处违法所得五倍以下的罚款”，《消防法》第58条规定的“并处三万元以上三十万元以下罚款”，《产品质量法》第51条规定的“百分之五十以上三倍以下的罚款”等。这并不表明这样的设定必然存在问题，但处于顶端的立法者需要了解一种罚款制度在中国基层是如何实施的，并把这些真实世界中的行为反映在具体制度的设定中。在实践中，如果我们不能有效约束最初环节的执法人员，制度的灵活性就应该让位，通过设定多个层级的罚款标准，减少执法人员的自由裁量权，这会略显僵化，但可以较为有效地防止执法过程中的舞弊行为。
　　（二）在执法资源较为有限的情形下，如何提高法律的威慑力
　　较高违法率与较低查处率并存意味着制度仅具有
　　较低的威慑力。如何在执法资源较为有限的情形下提高法律的威慑力？
　　第一，在提高违法行为查处率的基础上实行抽查率的区别对待。执法机构对违法行为的抽查率过低，企业很难感受到法律的威胁；抽查率过高，则浪费执法资源。因此在执法中应该有最佳查处率，这一数据需要在大量针对企业、制度、执法等方面的调查和相关历史资料的基础上经测算而获得。最佳查处率在不同行业、区域会有差异。就目前而言，我国查处率整体较低，有待通过更多的执法投资来提高查处率。在此基础上，可以根据不同行业和不同主体实行区别对待。如鉴于食品药品安全问题的严峻情势以及可能对民众健康产生的重大影响，我们应该把相对更多的执法资源配置于食品药品行业的执法中，提高整体行业的抽查率。更高的抽查率不仅能够发现更多的劣质食品药品的质量信息，还能够使劣质食品药品的生产者有所收敛。除了行业方面的区别对待外，对不同主体的区别对待也是必须的。政府应该对有不良信用记录的主体配置更多的执法资源，提高查处率。在操作中，可以基于一个企业已有的信用信息，尤其是近五年内该企业所有的违法行为信息，由特定机构对其进行违法倾向的分析，对企业违法的可能性作出初步评估，以此作为各执法机构配置资源的依据或参考之一。这一作法可以突破以往各执法机构仅在行业信用信息范围内作出判断的局限，更容易使执法机构发现违法行为，对企业的威慑力也会更大。 　　第二，提高惩罚力度并实行层级递增。中国经济法对违法行为设定处罚时，没有充分、全面考虑违法行为产生的负面影响，处罚标准整体偏低。为保障消费者安全，美国2008年通过的《消费品安全改善法》（CPSIA）把单次违反《消费品安全法》（CPSA）的行为的最高罚款从0.8万美元增加到10万美元，把有关联的系列违法的最高罚款从182.5万美元增加到1500万美元[4]。与此相对，我国《产品质量法》对违法行为的罚款设定则很低。从提高法律威慑力以及减轻执法机构的执法压力等角度考虑，我国在对经济违法行为处罚的标准设定上，有较大的提高空间。此外，如果一定期限内的第二次执法还发现存在同类问题或对策行为，则该次处罚应该加重，依次递增。这样可以更有效地抑制违法行为，也可以缓解执法资源短缺的问题。
　　第三，在特定情形下由违法企业承担执法费用。虽然《产品质量法》第15条第3款规定了“不得向被检查人收取检验费用”，考虑到执法资源严重不足的现状和违法者多次违法的事实，应该对类似这样的条款作出有限度的修改，即市场主体的违法行为被查处后，如果一定期限内的第二次执法还发现存在同类问题或对策行为，除了加重处罚外，该第二次执法的主要费用应由该违法企业承担。
　　这既可以节约有限的执法资源，又可以提升法律的威慑力。
　　第四，对企业的违法行为信息加大传播力度。对企业违法行为信息的公示也是一种法律责任，它通过贬损违法者的声誉，进而减少其交易机会，促使潜在的违法者自律；它可以与罚款等财产处罚形成功能上的互补，从而较快地提升法律的威慑力。但在信息传递极为发达的今天，，较多违法主体及其行为的信息不能及时、有效地到达最终消费者，其促进法律实施的功能因此不能得到有效发挥[5]。因此应该运用尽可能多的传播渠道传递企业的违法行为信息，使这一信息到达最大数量的消费者。
　　（三）如何运用信用信息的力量促进市场主体自律
　　多年来，为了法律的实施，我们经常开展各种执法运动，也经常提出要建立促进法律实施的长效机制，但效果总是不佳。信用制度在促使人自律、促进法律实施方面具有强大威力。信用信息在全社会的普遍运用事实上就是一种综合执法体系，一种促进法律实施的长效机制，一种让人时刻主动约束自己的制度举措。例如，根据深圳市2010年开始实施的外来务工人员积分入户制度，申请人在申请入户时应提供个人信用报告，如有不良信用记录，予以扣分。这一制度实施后，一些申请人通过多种方式积极改正原来的错误行为，甚至出现主动缴清10多年前欠款的情形；申请人或潜在的申请人在平时也会更加守法，以保持良好的信用记录。这一简单的举措对法律实施的促进作用不可估量。如果信用信息能够被较多地使用，其产生的各种效应可以使一个大家都遵纪守法的社会在较短时间内形成。
　　我们应该如何着手完善信用制度，以真正发挥其威慑力并促进市场主体自律？从目前的情形看，信用信息的应用是关键所在。我国各地对企业和个人信用信息的收集很多，但使用很少。信用信息如果不被使用，无异于废物。信用制度对人的行为具有强大的威慑力，但这种威慑力的最终发挥有赖于信用信息的较广泛使用。目前，信用信息的最主要使用者为银行，由于银行外的主体使用较少，整个社会没有形成一种关注信用的浓厚氛围。由政府来促进信用信息的
　　应用，可以起到纲举目张的作用。在我国，政府拥有和分配的公共资源不少，其影响范围几乎可以到达全社会的主体，且鉴于政府行为的强制性，如果在这些公共资源分配的过程中，能有信用信息不同程度的介入，其影响力将是无限的。因此应该把采用信用信息作为政府各部门在开展行政监管、行政许可、政府采购、资质认证评定、公共资源分配、表彰评优、公务员招聘、某些资格的授予等活动过程中的法定职责和必经程序，使企业或个人的信用状况成为公共资源分配和行政管理等的评判标准之一。这一方面可以促进政府正确决策，另一方面也可以使信用制度的威慑力得以有效发挥。
　　（四）如何依赖非政府的力量实施法律
　　除了公权机构实施经济法外，市场主体和社会组织也应该是不可或缺的实施法律的力量。这种路径除了直接解决问题的功能外，还可以与公权机构良性互动，从而有效促进经济法的实施。如前所述，政府把经济法的实施更多地寄希望于公权机构，而轻视这种促进法律实施的路径。这种情形有待改变。
　　第一，纠纷解决。交易双方的纠纷解决，可以增加违法者的违法成本。由于受制于证据收集、证据固定等方面的障碍以及过高的纠纷解决成本，交易中处于弱势的一方对纠纷的解决常持消极态度，因此，违法者的违法成本不能得到增加。这既不能促使市场主体自律，也不利于消解公权机构面对的执法压力，因此，应该有制度来激励交易中的弱者以促进纠纷的解决。可能的路径主要有：（1）扩展惩罚性赔偿制度的适用范围并提高赔偿的倍数标准。一方面，惩罚性赔偿制度赔偿受害者、惩罚违法者、遏制违法行为以及促进市场良好秩序的功能是显然的，但在经济法领域，适用惩罚性赔偿的范围仅限于《消费者权益保护法》和《食品安全法》，应该扩展其适用范围。另一方面，《消费者权益保护法》设定的退一赔一制度，倍数过低，不利于发挥这一制度的应有功能。应该根据不同的交易情形、交易领域等，设定3-10倍赔偿标准，可授权各地在幅度内作出最适合本区域情形的倍数选择。（2）公益诉讼制度。这种制度在保护弱者的同时，通过惩罚违法者、强化市场主体的内在约束、减轻执法机构的执法压力等方式促进法律实施。 2012年8月修正的《民事诉讼法》规定了针对污染环境、侵害众多消费者权益行为的公益诉讼制度，这是很好的开端。在经济法领域，应该尽可能扩展公益诉讼制度的适用范围，因为公益诉讼制度对法律实施的贡献并不仅仅在于纠纷的解决，它也是促成政府与市场良性互动的有效举措。
　　第二，市场主体的选择行为。市场主体“用脚投票”的选择行为本质上是一种来自于市场的非法律惩罚，其对法律实施的促进作用无法估量，这种惩罚可以有效地实现淘汰违法者或潜在违法者的功能，这是一种成本很低而绩效极高的行为。选择行为还可以大大减轻执法的压力，从而促进有效执法，而有效执法意味着执法机构可以对消费者等提供更有价值的信息，从而促使其作出更有针对性的“用脚投票”行为，两种法律实施路径之间的良性互动由此可以建立。但选择行为的前提是市场主体拥有可供选择的信息，而这更多地需要公权机构的支持，如对消费者及时提供充分的市场主体的违法信息，对消费者开展消费教育等。多年来，消费教育制度没能在我国真正地、有效地实施。建议在消费教育方面，政府承担基础性的工作，把消费教育纳入基本国民教育体系。 　　第三，通过信息给予等方式直接支持执法。违法行为的信息在经济法实施过程中非常关键，执法机构对这类信息有极大的需求。因此有奖举报制度在我国各个领域很盛行，但问题也较多，整体绩效不高。近年来，全国绝大多数地方出台了专门针对食品领域的有奖举报制度。作为食品安全法律实施过程中社会参与的重要举措，这些制度对食品安全法律的实施起到了较为积极的作用；但由于对制度本质以及中国的基本国情缺乏较深入把握，这些制度在奖金设定、保密等方面不同程度地存在一些问题，影响了该制度应有功能的发挥。应该基于信息交易的本质，摒弃立法过程中过度重视执法部门单方需求的作法，在评估信息对法律实施绩效的基础上，充分考虑作为交易一方的信息提供者的需求，完善经济法领域的有奖举报制度[6]。
　　第四，社会组织在实施法律中的优势。社会组织在保护弱者、促进交易等方面的作用自不待言，他们通过减轻政府执法压力等方式支持政府的工作，也是促进市场主体诚信行为的必要环节，其对法律实施和市场秩序的促进作用相当明显，并且社会组织的性质决定了其较多工作不具有可替代性。政府应该从更广的视野来看待消费者组织等社会组织的工作，给予其必要的支持和生存的空间。在实践中，政府对社会组织的支持明显不足。以
　　全国各地的消费者组织为例，政府所给予的财政支持极其有限，很多消费者组织仅能维持机构的一般运转，对开展比较试验等重要工作缺乏资金，其应有的功能不能得到充分发挥。因此，建议各地政府对消费者协会等机构和组织予以更多的财政等方面的支持。
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　　Some ougs abou e Implemenaion of Cina’s Economic Law
　　YING Feiu
　　（Law Scool of Senzen Universiy， Senzen 518060， Cina）
　　Absrac：
　　e economic law of Cina as formed a relaively sopisicaed sysem over decades of developmen， bu e effec is no ideal. Due o e muliple ineress， and influenced by muliple facors suc as law enforcemen ecniques， e implemenaion process of economic law as become very complicaed. ere are many callenges in e implemenaion of economic law， suc as e coexisence of ig rae of lawbreaking and low rae of being punised， problem solving and conflic ransferring， excessive reliance on e law enforcemen agencies wile ignoring e implemenaion approac from sociey and marke， legislaion o some degree lacking consideraion of implemenaion. erefore， we sould conduc insiuional cange from e legislaion and is implemenaion： economic legislaion sould reflec e realiy of law enforcemen agencies， improve e legal deerrence of economic law， use of credi sysem o promoe marke selfdiscipline， and nongovernmen pa o enforce laws.
　　Key Words： economic law； implemenaion； law enforcemen agencies； deerrence； selfdiscipline

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