走出误区的

  本文关键词：走出误区的“第三条道路”:“跨国经济法”范式，由笔耕文化传播整理发布。

第23卷第4期

2005年7月政法论坛(中国政法大学学报)TribuneofPoliticalScienceandLaw(JournalofChinaUniversityofPoliticalScienceandlaw)Vol.23,No.4　Jul.2005

走出误区的“第三条道路”:

“跨国经济法”范式

徐崇利

(厦门大学,福建厦门361005)

　　摘　要:在中国学界,素有“大小国际经济法”之争。因为在语境上存在着相当程度的错位现象,两派交锋多少带有“虚假”争议的成分。而“跨国经济法”范式的确立,为两派进一步靠拢树立了一条中间标杆。该范式的要义是,从区分“法律部门”和“法学学科”的原理出发,认定作为一个法律部门之“广义国际经济法”并不存在,但以“国际经济法律制度”为研究对象,完全可以形成一个“广义国际经济法学”之法学学科。依“跨国经济法”范式引入该“第三条道路”,并非基于主观上中庸之道的考量,而是全球化趋势与现行“威斯特伐利亚体系”的张力客观使然。同时,“跨国经济法”范式的确立,也有助于消除对成立一个“广义国际经济法学”学科存在的各种疑虑。

关键词:经济全球化;跨国法;国际经济法性质;国际经济法范围

中图分类号:DF96　文献标识码:A　文章编号:1000-0208(2005)04-003-17

一、导论:“跨国经济法”范式之缘起

“跨国法”概念最早是由美国著名国际法学者、曾任国际法院大法官的杰塞普在1956年提出来的。当时,杰氏对跨国法所下的一个经典性定义是:“所有调整超越一国国界的活动或事件的法律。不仅包括国际公法和国际私法,而且包括不完全属于这些标准类别的其它规则。……而跨国情形可能涉及个人、公司、国家、国家间组织和其它团体。……而且还可推知日后将出现无数种类之跨国情形的可能

P.2-3)性。”[1](1968年,美国学者斯坦纳和瓦茨将杰氏的跨国法理念具体化,合编了一部权威教科书———《跨国法律问题》。此后,跨国法学进一步发展成为美国法学界研究国际经济法、国际环境法、国际人权法等的主流方法。

中国国际经济法学自改革开放后创建以来,对跨国法理论的聚焦点主要有三,即该理论主张国际法与国内法的不可分离性;将非国家行为体视为国际法主体,并将它们制订的跨国软法列为法律渊源;以及涉及非经济领域的法律规范。20世纪90年代,随着经济全球化趋势的不断深入,在上述三个聚焦点上,跨国法概念显现出了更大的包容性。

长期以来,对于国际经济法的范围,中国学界一直存在着“狭义论”和“广义论”之争。因“狭义论”主张国际经济法仅为国际公法的一个分支,只有国家及政府间组织才能成为国际经济法的主体,故该派明

4政法论坛(中国政法大学学报)2005年确反对跨国法的概念。反之,“广义论”则主张,国际经济法的渊源既包括国际法,也包括国内法;国家和非国家行为体均可成为国际经济法的主体。该派坦言在“方法论”上借鉴了跨国法理论,但从一开始就对西方跨国法论者的“基本立场”持杯葛、批判的态度。

实际上,中外国际经济法学者往往将“跨国经济法”和“跨国经济法学”混为一谈。针对这一情形,本文拟从区分“法律部门”和“法学学科”的原理出发,一方面论证作为“法律部门”之“广义国际经济法”没有存在的可能,各类跨国经济法律规范只能组合成一般意义上的“国际经济法律制度”;但在另一方面却坚持主张,进入经济全球化时代之后,以“国际经济法律制度”为对象,从特有的角度和层面进行研究,完全可以形成“广义国际经济法学”之法学学科。由此便确立了一种新的“跨国经济法”范式,依该范式研究国际经济法,可以走出化解以往“大小国际经济法”(“广义论”和“狭义论”)之争的“第三条道路”,并有助于消除对成立一个“广义国际经济法学”学科存在的各种疑虑。

二、经济全球化趋势、国际经济法律制度与“跨国经济法”范式

①在经济全球化的推动下,国际经济法律规范与各国涉外经济法律规范之间的联系更加紧密;有[2](P.99)[3](P.377)[4](P.390-391)

关非国家行为体不但受到跨国经济法律规范的调整,而且积极参与跨国经济立法的进程。此外,国际经济立法与劳工标准、环境保护等国际社会立法以及各国宪法等其他领域法律规范之间的联结也更加凸显。所有这些都表明,作为“跨国经济法”范式存在基础的国际经济法律制度已经形成。

(一)国际经济法律规范与各国涉外经济法律规范之间的联系

勿庸置疑,国际法与国内法历来互有关联。在我国国际经济法学界,无论是“广义论”,还是“狭义论”,一般都不否认跨国经济法律问题的解决,往往既涉及国际法规范,也涉及国内法规范,而且两者之间存在联系。两派学者分歧的焦点在于,在应对跨国经济法律问题时这两类法律规范的关联性,是否足以将它们融合在一起,成立一个独立的“国际经济法”法律部门。对此,“广义论”持肯定态度,“狭义论”则持反对意见。

1.跨国经济领域国际法规范与国内法规范之间的联系:立法层面

对于国际经济法的范围,我国国际公法学者多持“狭义论”,然而,国际法与国内法之间的关系毕竟是国际公法理论和实践关注的一个基本问题,因此,这些国际公法学者通常并不否认国际法规范在创制过程中与国内法存在联系。

除了各国宪法中都有关于缔约权力和缔约程序的规定之外,国内私法对国际法基本制度的创制曾发挥过一定程度的历史影响。这种影响的发生并非偶然,国内私法调整的是具有平等民事法律地位的私人与私人之间的关系,国际法虽为“国际公法”,调整的却是各个主权平等国家之间的关系,二者所调整的社会关系均存在于平等主体之间,有着异曲同工之处。此外,从历史上看,国际法和国内私法曾共

②同道法自然法,并同得罗马法之传承。另一方面,国内法对国际法的各大渊源也有着现实的影响。从[5](P.412-413、418、423-424、438-439)

一般法律原则来看,依通说,其本身就是为各国法律所共有的原则;从国际习惯来看,其构成之客观要素和主观要素的确定,均可从各国国内立法、司法和行政执法实践中寻找证据;从国际条约来看,在一些条约的谈判过程中,强势方或拥有“最佳实践”之一方的国内法规则可能会影响约文的形成。

然而,从以上论证观之,首先,就国内私法之于国际法创制的历史影响,不应夸大,因为前者对于后

③者毕竟只是有限度的借鉴,而不是照搬。何况这种影响所及只限于国际法的基本制度,并非针对具体本文中的“国际经济法律规范”特指跨国经济领域的国际法规范;“各国涉外经济法律规范”包括跨国经济领域的各国国内经济法和民商法规范。

②人们不难发现国内私法主体(自然人和法人)制度之于国际法主体(国家和国际组织)制度;国内私法客体(物)制度之于国际法客体(领土、海洋及空间)制度;国内私法行为(契约和侵权行为)制度之于国际法行为(条约和国家责任)制度的影响。有关国内私法对①

　第4期徐崇利:走出误区的“第三条道路”:“跨国经济法”范式5的国际经济立法;其次,就跨国经济领域国内法对国际法渊源形成的影响而言,其也是局部的。由于各国间的经济利益存在着激烈的冲突,在国际经济立法中,要形成能体现各国共同之立场的一般法律原则和国际习惯,实属不易。在实践中,有的国际经济条约系为协调各国立法之规定而订立,当然不排除其约文受有关谈判方国内法条款影响的可能性。但在其他许多议题上,如一些国际经济条约是专为创制

①“国际公共物品”而缔结的,则往往并非受各国国内法影响所致。正因如此,多持“广义论”的我国国际

经济法学者很少从立法的层面论证国际经济法律规范与各国涉外经济法律规范之间的关联性。

诚然,“狭义论”者并不否认国际法在立法层面上与国内法有关,但是,仅从上述国内法之于国际法基本制度创制和国际法一般渊源形成的影响来看,其无力支持一个“跨国经济法”范式的存在,因为在跨国经济领域这种影响只具有间接性和局部性;而像“广义论”者那样,忽视从立法层面论证国际经济法律规范与各国涉外经济法律规范之间的联系,那么,即使“跨国经济法”范式得以确立,也只能是“跛足”的。然而,应当说,以往国际法理论对国际法与国内法之间关系问题的研究已相当充分,尽管如此,仍不足以在整体上揭示二者之间的实质联系,则我们只有走出传统国际法学这一封闭的“帝国”,②借助其他学科的理论,进一步分析全球化时代跨国经济领域国际法规范与国内法规范之间的关联性。

无疑,国际法是由国际关系决定的,就国际法与国内法之间关系的原理,可从国际关系理论中得到解读。晚近,已有越来越多的西方国际法学者运用有关国际关系理论,并以与国际法学交叉的方法,从整体上阐明跨国经济领域国际法规范的创制与各国国内法之间存有的实质联系,其中以美国国际法学会前任会长斯劳特教授提出的“自由主义国际法说”最为典型。斯氏以自由主义国际关系理论为基础阐

P.230)发的该说,“为分析跨国法提供了强有力的理论框架”[6](。就国际法的创制,斯氏采取的是一种“自

上而下”的分析进路:国家在国际关系中的利益不是天生或给定的,国家扮演的只是国内社会和跨国社会中个人、团体利益之代理人的角色;在国内法规范的调整下,国内社会和跨国社会中个人、团体联动的结果,促进了国家各种外交利益模式或偏好的形成,从而最终构建和塑形国家在国际关系中的行为,包

P.727-728)[8](P.240-249)括所从事的国际立法活动[7](。需要指出的是,斯氏在创立和运用自己理论的过程

中,多是以跨国经济法为例证的。由此,借鉴“自由主义国际法理论”之类的学说,可在立法层面为“跨国经济法”范式的形成提供强有力的理论支持。

2.跨国经济领域国际法规范与国内法规范之间的联系:实施层面

在以往的国际公法理论中,对于国际法与国内法之间关系的探讨主要是从国际法在各国国内适用的角度入手的。因而,对国际经济法多持“狭义论”的我国国际公法学者也不否认国际法在实施层面上与国内法存在关联性。具体而言,各国国内法首先得规定本国接受国际条约的方式———“转化”或“纳入”。在采用“转化”方式的情形下,如果是非自动执行条约,还须再用国内立法进行补充规定,才能由国

P.386)内司法或行政机关予以适用[9](;国际习惯则属于内容具有不明确性的不成文规则,所以,无论是通

过“转化”还是“纳入”方式被接受为国内法,都会有一定的困难。为了避免这一困难,有些国家采取的办法是由本国宪法作出明文规定,使国际习惯成为国内法中有拘束力的组成部分。国际法被接受为国内法之后,难免也会产生与其他相关国内法之间的冲突问题。倘若无法通过司法解释使之得到协调,那么

P.96-108)[11](P.191-192)就有一个需要判定何者效力优先的问题[10](。同样,虽然这些国际公法学者承认跨

国经济领域的国际法规范与国内法规范在适用层面上存在着上述关联性,但是他们并不认为这样的关联性足以使二者融合在一起,从而形成一个“广义的国际经济法”。例如,战后召开的“布雷顿森林会议”通过制定《国际货币基金协定》,依约创立了“国际货币基金组织”,为国际收支失衡的成员国提供资金援助。此类国际经济法律制度的创制与各国的国内法应无直接的关联。

①

6政法论坛(中国政法大学学报)2005年多持“广义论”的我国国际经济法学者当然也认同跨国经济领域国际法规范转化为国内法过程中所发生的联系。最明显的例证是,在中国“入世”前后,有关世贸组织协定在中国国内的适用问题,就曾是我国国际经济法学理论界和实务界关注的一个热点问题。然而,以往“广义论”者更强调的是,一旦国际法被接受为国内法,在具体适用过程中,二者便有了功能上的牵连。亦即一个跨国法律经济问题或跨国经济案件的解决,往往既需要适用国内法,也涉及到国际法;而且“广义论”多以此为据证明国际经济法律规范与各国涉外经济法律规范可以综合形成一个“广义的国际经济法”。然而,这种国际法规范与国内法规范在适用功能上的牵连毕竟只是一种外在的联系。在国内法中,一项法律事务也经常涉及几个法律部门,而且这些分处不同部门的国内法律规范互有联系,但不等于要合为一体,形成一个新的法律部门。

既然如此,可以说,在实施层面,只有从机理上证明国际法与国内法之间存在内在的联系,才能有力地支持“跨国经济法”范式。与前述立法层面同,这样的论证也需跨越传统国际法理论,采取以国际经济理论分析国际法的方法。在这方面,美国耶鲁大学法学院科赫教授提出的“跨国法律过程说”可供我们借鉴。科氏称,其学说是对斯坦纳和瓦茨在《跨国法律问题》教科书中倡导的跨国法研究方法的明确

①化。在该说中,科氏倚重有关建构主义国际关系理论,认为国家及个人、团体等非国家行为体在不断的互动过程中将会对行为模式形成共识,进而产生国际法律规范,并进一步对它们进行解释;接着,再通过立法、司法和行政的途径将这些国际法律规则内化,嵌入国内法律体制;反复参与这样的法律过程,最终将重构作为参与者的国家及非国家行为体(包括个人、团体等)之认同,以使国际法律规范得到普遍遵行。同样,科氏在以“跨国法律过程”说明国际法规范是如何被内化进入国内法律体制并使之得到遵行

P.2645-2659)[13](P.203-205)时,是以跨国经济法作为其主要之例证[12](。

(二)非国家行为体的勃兴与跨国经济法律主体的多元化

通说认为,在中国国际经济法学界,“广义论”赞成国际经济法的主体包括个人、跨国公司等,而“狭义论”反对将这些非国家行为体尊奉为国际经济法的主体。其实,得出这样的结论过于笼统,它抹杀了两派对个人等非国家行为体法律地位之认识的一致性。我国国际法学界普遍不愿接受个人为国际法主体,其原因在于,个人的国际法律地位一旦得到确立,将对国家主权形成强烈的挑战,必然延伸出“人权高于主权”等结论,从而给强国肆意干涉弱国之内政提供口实,并最终使“国际法”蜕变为“世界法”,等等。既然“狭义论”认为国际经济法仅限于经济的国际公法,势必否定个人、跨国公司等非国家行为体成为国际经济法主体的可能性;相应的,国际条约和国际习惯等作为国际经济法的渊源,其调整的只能是国家及政府间国际组织之间的关系,对个人和跨国公司等充其量不过只有间接的影

P.311)[15](P.364-365)响[14](。其实,“广义论”者对此并无异议,同样主张个人、跨国公司等不具有国际法上的人格;他们认为个人、跨国公司等可以作为国际经济法的主体,实际上只是针对各国涉外经济法而言

P.380-382)的[3](,显然,就个人、跨国公司等在各国国内法中的法律地位,“狭义论”也无以否认。可见,具体到个人、跨国公司等在国际法和国内法中是否具有法律人格,“狭义论”和“广义论”实无歧见。存在于人们意识之中有关该问题的“虚假争议”,乃两派对国际经济法范围之大小理解不同所致。

然而,在全球化时代,有关个人、跨国公司等非国家行为体在国际经济法中的地位问题,已非关于“大小国际经济法”争议的简单派生物。因为在以往的“广义论”和“狭义论”者眼中,非国家行为体作为国际经济法主体的含义,仅指它们有独立的能力享有跨国经济法律关系中的权利,并承担相应的义务。然则,晚近,非国家行为体充当的已不仅仅是受跨国经济法律规范调整的角色,而且还广泛地自主开展国际经济立法活动,制订有关跨国经济软法。非国家行为体成为另类跨国经济法律渊源(跨国经济软

　第4期徐崇利:走出误区的“第三条道路”:“跨国经济法”范式7法)的立法主体,为“跨国经济法”范式的引入注入了一种独立的理由。至于全球化趋势何以能够推动非国家行为体扩张为跨国经济软法的主体,则可从新兴的“全球治理”理论中得到充分的说明。由于治理强调各种非国家行为体应通过协调等手段,在营造共识的基础上对全球经济事务实行调节性的管理;从法律的角度来看,就是主张跨国经济法的主体应包括各种非国家行为体,治理的法律手段应软硬兼施,包括跨国经济软法。这些正与“跨国经济法”范式所具有的包容性特征相吻合。正因如此,全球治理理

P.370-371)论已成为当今支持有关跨国法理念的一种重要的国际关系理论[16](。

全球治理理论主张,在全球化时代,跨国经济法律问题日益复杂,仅仅依靠民族国家实行单向度的“统治”,已显独力难举之势。由此,民族国家的权力开始向上、向下、横向加速分流给各种非国家行为

P.61)体[17](。在国际经济关系中,民族国家的权力向上主要是向政府间经济组织,向下主要是向政府下属经济管理职能部门,横向主要是向跨国公司扩散,从而形成了多渠道联系并存的“复合相互依赖关系”。其中,民族国家虽然仍占据国际经济立法的中心地位,然而,各种非国家行为体的国际经济立法活动也日趋活跃。仅从国际经济领域法律制度的供给来看,在缺乏中央立法机构的国际社会,各国只能通过相互之间的“水平式”博弈,以共同同意为基础制定国际经济法律规则。然而,欲在政治、经济、法律等

①方面差异悬殊的众多国家之间以共同同意为基础创制国际经济法律规则,谈何容易;而经济全球化

趋势对跨国经济法律规则提出了越来越强烈的增量需求。这就要求赋予各种非国家行为体以制订跨国经济软法的权力,“法出多门”的结果,将使跨国经济法律规则的供应趋于丰裕:

目前,政府间经济组织不但已成为国际经济条约谈判的发起者和组织者,而且还进一步强化了自主制订决议、指南、守则等国际经济软法的职能,其参与全球治理的作用更加扩大。1992年,由世界银行和国际货币基金组织联合组成的发展委员会制订的具有相当实际影响力的《外国直接投资待遇指南》,即属典型一例。

面对纷繁复杂的跨国经济问题,民族国家仍继续作为一元化的单位,由国家元首、政府首脑或外交部门代表,并多在正式的政府间经济组织的主持下,通过正规的缔约程序制定国际经济条约。然而,除此之外,民族国家也开始适应治理主体多样化的要求,将部分权力“分解”给下属的政府各经济管理职能部门,由它们“多头对外”,与外国相对应的职能部门开展合作,以灵活、有效地处理相应的国际经济法律事务,并制订有关跨国经济软法,从而形成所谓的“跨政府网络”。例如,在跨国银行监管领域,主要由各国央行官员参与的巴塞尔委员会制订的巴塞尔协议,就被视为此类网络组成部分的一个范

P.2-96)例[18](。

在中世纪的欧洲,商人们自创的商人法曾逐渐从区域向全球方向扩展,并一度成为调整跨国商事关系的支柱力量。然而,时至近代,民族国家广泛兴起,商人法开始被各主权国家的国内法律体系所吸纳,由盛变衰。随着经济全球化时代的到来,民族国家对跨国经济活动的地域控制力被削弱,一个主要由跨国公司组成的全球商业社会开始出现。在此背景下,现代商人法在沉寂多时之后,又显现出了强劲的复兴势头,正在自发形成一种全球商业社会内部的“自主法律”。

对于以上各类跨国经济软法,持“狭义论”的我国学者最多只承认政府间经济组织通过的决议、指南、守则等规范性文件可归为国际法的一种新渊源;而那些由各国政府下属经济管理职能部门通过跨政府网络制订的规则和代表跨国公司之国际商事机构编撰的现代商人法(国际商事惯例)等软法,则被认

P.38)为是“非法律”规范,不在国际经济法的研究之内[5](。我们认为,这些跨国经济软法既非国家之间谈

判缔结的国际条约,也非经国家间行为协调而形成的国际习惯,从创制和实施两方面,均无法以传统的

P.69)国际法理论给予定性[19](;同时,这些跨国经济软法的制订者并非各国国内立法机构,也无法将之纳

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