经济法与商法的关系_经济法与社会法关系初探

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经济法与社会法关系初探 　　「内容提要」社会法作为寓于法律社会化过程中的公法与私法相融合的第三法域，在其发展到一定阶段，出现了作为经济领域法律社会化现象的经济法。因而，一方面，经济法具有广义社会法的基本属性；另一方面，经济法与狭义社会法之间，各自所对应的国家干预在范围、宗旨和手段上都不尽相同，但在经济与社会趋于一体化的现代市场经济体制中，需要完善其功能的配合。

　　「摘要题」理论探讨

　　「关键词」经济法/广义社会法/狭义社会法/相互关系

　　近年来，我国法学界时兴从社会法的视角讨论经济法，（注：可见诸下述文献：郑少华。社会法的勃兴与中国社会法之使命[J].政治高教研究，1997（3）。谢晖。价值重建与规范选择[M].济南：山东人民出版社，1998.283-288　孙笑侠。法律对行政的控制[M].济南：山东人民出版社，1998.85-87.程信和。经济法与政府经济管理[M].广州：广东高等教育出版社，2000.335-340.史探径。中国社会法发展研究[J].依法治国与法律体系建构[C].北京：中国法制出版社，2001.董保华等。社会法原论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.郑少华。社会经济法散论[J].法商研究，2001（4）。单飞跃，阳永恒。社会法：一种经济法研究的进路[J].湘潭大学学报，2001（5）。）然而，对诸如何为社会法、何为社会法的理论依据之类的问题缺乏研究；不仅如此，对如何认识和把握经济法与社会法的关系在一般法理上更少涉及。（注：日本学界亦然，参见张世明。经济法学理论演变研究[M].北京：中国民主法制出版社，2002.16.不过，我国学界仅对经济法与劳动法、环境法的关系曾有所探讨，而对经济法与社会法的一般关系则未曾论及。参见许明月。经济法学论点要览[M].北京：法律出版社，2000.281-288页。）在此背景下，探讨经济法与社会法的关系甚为必要。

　　一、社会法的演变和界定

　　（一）社会法的演变

　　社会法是伴随着国家力图通过干预私人经济以解决市场化和工业化所带来的社会问题，应对经济、社会和生态可持续发展的需求，而在私法公法化和公法私法化的进程中逐渐产生和发展起来的第三法域。经济法是社会法发展到一定阶段的产物。

　　社会法从其内容扩张的角度看，其发展过程可大致分为四个阶段。

　　第一阶段即工厂法阶段，以英国1802年《学徒健康和道德法》为开端。当时正处在工业革命时期，劳动者处于“血汗工业”与“饥饿工资”的悲惨境地，劳资矛盾恶化，既危及资产阶级统治安全，又导致劳动力资源萎缩与枯竭，故国家干预私人经济的现象最先表现为劳资关系领域中对处于弱势地位的劳动者的保护。于是，出现了最早突破私法自治原则、体现私法社会化精神的工厂立法。英国率先于1802年将劳工问题纳入立法，此后，法国于1806年制定了《工厂法》、1841年制定了《童工、未成年工保护法》；普鲁士于1839年制定了《普鲁士工厂矿山条例》、1845年颁布了《工商管理法》；等等。现代劳动法就肇始于这一阶段以国家干预和偏重保护劳动者为特征的“工厂法”。

　　第二阶段即社会保障法阶段，起始于德国1883年《劳工疾病保险法》。此期间，随着雇佣劳动经济取代实物经济，劳动者的生存状况进一步恶化，贫困群体日渐扩大，贫富差别加剧，社会风险因素日趋增多和严重，社会安全和个人生存受到极大威胁，国家干预由对劳动者的保护扩展到对贫困者的救助。“铁血宰相”俾斯麦政府于1883年颁布《劳工疾病保险法》、1884年颁布《劳工伤害保险法》、1889年颁布《老年及残疾保险法》，这三部法律于1911年合并，另增加《孤儿寡妇保险法》，成为著名的《社会保险法典》。现代社会保障法就是在此基础上发展起来的，以宪法为依据，以劳动法为基础，以社会保险法为核心，兼有社会救济法、社会福利法、社会优抚法和社区服务法等内容的一个法律部门。

　　第三阶段即经济法阶段，起始于美国1890年《谢尔曼法》。垄断出现以后，资本主义社会的生产资料私人占有与社会化大生产之间的矛盾更为突出，弱小经营者和消费者的利益普遍受损，竞争机制受到排斥，宏观经济均衡赖以实现的微观基础遭到严重破坏，从而导致经济危机的周期性发生和两次世界大战的爆发。无论是经济危机的救治和防范，还是战争的应对，都需要国家干预的触角由社会领域进入经济领域，对国民经济进行全面干预。于是，在社会法域出现了以市场规制和宏观调控为内容的经济法，如美国制定了《谢尔曼法》（1890年）、《联邦贸易委员会法》（1914年）、《全国产业复兴法》（1933年）、《证券交易法》（1934年）、《公用事业持股法》（1935年）等法律；德国制定了《关于限制契约最高价格的通知》（1915年）、《确保战争时国民粮食措施令》（1916年）、《钾盐经济法》（1919年）、《煤炭经济法》（1919年）、《卡特尔条例》（1923年）等法律。

　　第四阶段即环境法阶段，，起始于20世纪50年代。在此阶段，工业化和市场化所推动的经济增长，使环境和资源问题日显突出，人类日益临近生态危机。于是，保护环境和生态被各国纳入了国家干预的政策目标体系，国家干预的范围进一步扩展，与此相应，社会法域中增加了环境法这一新成员。在20世纪60年代末70年代初，世界上掀起了环境立法的第一次高潮，不少国家制定了综合性的环境资源保护基本法。如1967年日本的《公害对策基本法》和保加利亚的《自然保护法》；1969年美国的《国家环境政策法》和瑞典的《环境保护法》；1973年罗马尼亚的《环境保护法》。

　　上述过程表明，伴随着工业化和市场化进程而出现的社会危机、经济危机、生态危机，是社会法产生和发展的诱因。虽然从时间维度看，劳动法、社会保障法、经济法、环境法是相继而生的，但它们所对应的社会问题在工业化和市场化的全过程中都不同程度地并存着，只是在不同的历史阶段凸显时才被政府所认知并采取相应的法律对策。对于这一过程作理性思考，至少有下述几点值得肯定：（1）在显性和潜在的多重危机因素并存的状态下，与各种危机因素对应的法律可以在不同危机因素之间起着“隔离带”的作用。如果缺少这种“隔离带”，势必导致在某一危机出现时，会带来多重危机并发，整个社会就可能处于崩溃的边缘。当代中国作为后发国家，跳跃式前进形成了压缩发展阶段的“速成班”状态，[1]社会危机、经济危机、生态危机的爆发不可能出现西方国家历史上那样的时序性。因而，与社会危机所对应的劳动法和社会保障法、与经济危机所对应的经济法和与生态危机所对应的环境法，都应当受到同等的重视。（2）在西方国家社会法的历史发展中，社会法中的“社会”呈现出“部分社会”转向“全体社会”的趋势。[2]“部分社会”中的社会立法，其动因往往是保护部分社会成员的利益，以及协调不同利益集团或阶层的利益冲突，从而表现出“被动立法”的迹象。“全体社会”中的社会立法，基于全体社会成员共同利益的增进，能够获取全体社会成员的支持，立法者往往处于“主动立法”的地位。（3）社会法的发展过程，是一个社会本位超越个人本位并逐步扩展其适用范围的过程，现在和未来的法律秩序的“理想图景”是强调社会利益和社会调和。[3]随着人类社会的发展，已知和未知的危机因素会不断增多，社会法域中还会增加新的成员，社会法体系应当是与时俱进的开放体系。

　　此外，社会法从其适用空间来看还存在着一个国际化的发展过程。无论是劳动法和社会保障法，还是经济法和环境法，都经历了国内法向国际法的扩展。

　　（二）社会法的界定

　　上述表明，社会法作为一种新兴的法学思潮与立法实践，它以其“问题取向”（Problem-oriented）形成了一种“行动取向”（Action-oriented），以突破法律部门间旧有的疆域，并将从不同的传统法律规范（尤其是私法规范）中引申出来的各种原理重新组合而成的有机体。正因为如此，法学界对社会法的界定有多种说法。其要者有：（1）部门法视角上的解释，如德国学者察哈尔认为，社会法“是一种社会保障，是为一国的社会政策服务的，如社会救济、困难儿童补助、医疗津贴等有关的法律，都属于社会法的范围。”[4]在德国，社会法和社会保障法二者等同。（2）法律演讲意义上的解释。一是如法国学者狄骥所主张的与个人主义的私法相对称的社会法，二是如德国学者拉德布鲁赫所主张的与自由主义的私法相对称的社会法。[5]（3）法律体系分类上的解释。如日本学者金泽良雄所主张的社会法，是指“修正以个人绝对所有权和契约自由等为基本原则的近代市民法的新的法学理论；根据这个修正理论而制定的法律，不属于私法、公法等任何一个旧的法律部门，而成了新的第三个法律领域。”[6]

　　从社会法的发展过程看，第一种观点失之过狭。由于个人主义的私法与自由主义的私法都是基于公法与私法的划分所作的定位，第二种观点可以被第三种观点所包容。我们认为，对社会法的界定，如果着眼于法律体系上的分类、法律功能上的分工和探求法律演进的轨迹，并凸显法的“回应性”，[7]应采纳第三种观点。对社会法的定位，不应当将社会法与公法、私法视为平面的三分天下，而应遵从社会法跨于公法、私法领域之上的立体框架。难怪陆季藩认为，“社会法乃民法原理转变中之产物，在形态上，虽与民法立于反对地位，而其实质并不否定民法，不过与以限制耳。在其效用上，与民法互为表里，以达维持现代经济组织之目的。”[8]在这种基础上，社会法中的“社会”应当秉承德国学者齐美尔、法国学者杜尔凯姆所主张的唯实论，即强调社会不仅仅是个人的集合，而是一种客观存在的东西；摒弃美国学者吉登斯、法国学者G？塔尔德所主张的唯名论，即社会是代表具有同样特征的许多人的名称，是空名而非实体。[9]

　　当然，对社会法中的“社会”还可以其它角度理解。如：（1）当把“社会”与政治、经济等并列使用时，“社会”则有非政治、非经济的含义，如“社会效益”所强调的是非经济的效益，不能只追求利润，而应当追求非营利目标。由于政治、经济、社会一体化现象较为普遍，故社会与政治、经济的界限模糊。（2）当把“社会”与国家（政府）、私人或个人（自然人、家庭、法人等个体）相并列时，“社会”则有非国家（政府）、非个人和公众的含义，如社会团体、社会责任等用语中的“社会”。由于国家（政府）一贯以全社会的代表自居，就使得国家利益与社会利益交叉。（3）当把私人（个人）利益与社会公共利益并列时，“社会”，则有非私人（个人）和公共的含义，表示公私对立中的“公”，其中包括国家（政府）、利益集团、公共机构和全体社会成员。（4）在“法的阶级性和社会性”的表述中，“社会”则有超阶级、各个阶级、全体居民（国民）的含义。因而，社会法只可能是一个模糊性概念。

　　可见，在外延上，最广义的社会法，即国家为解决各种社会问题而制定的有公法与私法相融合特点的第三法域，包括劳动法、社会保障法、经济法、环境法、公共事业法、科技法、教育法、卫生法、住宅法、农业法等。狭义的社会法指劳动法和社会保障法，如我国立法机关所设计的法律体系中的“社会法”。中义的社会法居于上述两者之间，如陆季藩所主张的包含劳动法（含社会保障法）与经济法。[10]

　　二、经济法与广义社会法的关系

　　经济法作为社会法中的一个重要组成部分，具有社会法的基本属性。[11]这主要表现在：

　　（一）经济法是经济领域的法律社会化现象

　　所谓法律社会化，就是基于由自由放任到政府干预再到市场调节与政府干预内在结合的经济思想和经济政策变革，由契约伦理到社会正义并与此对应由要求政府干预到限制政府干预的时代精神变革，由市民社会-政治国家到市民社会-团体社会-政治国家的社会结构变革，所发生的私法社会化与公法社会化的法律变革过程。其中，私法社会化包括从主体抽象平等发展出主体具体平等、从绝对所有权发展出相对所有权、从契约自由发展出契约正义、从过错责任发展出严格责任等内容；公法社会化包括从行政命令发展出行政指导、从行政管制发展出行政合同等内容。[12]“如果要用法律来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革，那么可以说，由于对社会法的追求，私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新法律领域”。这种法律社会化过程发生于现代市场经济体制中，就产生了旨在弥补市场缺陷和政府缺陷，协调政府与市场互动，以市场规制规范和宏观调控规范为主要内容的经济法。换言之，“经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系，而侧重于从经济的共同利益，经济生产率，即从经济方面的观察角度调整经济关系的时候。经济法产生于国家不再任由纯粹私法保护自由竞争，而寻求通过法律规范以其社会学的运动法则控制自由竞争的时候-而这种法律规范本身就是可能在社会学运动中有效干预的社会学事实。”[13]正如有的法学家所指出的，“经济法的性质既不属于传统公法，也不属于传统私法的范畴，而是带有两种法律的混合形态特征的法。经济法这个新的法律部门已经处于社会法的一部分的地位。”[14]

　　（二）经济法以社会为本位

　　法之本位，即蕴含于法的基本出发点、基本目的和基本功能之中精神或理念。私法奉行个人本位，公法奉行国家本位，社会法所奉行的则是个人社会化、行政社会化和法律社会化过程中由个人本位和国家本位演化而来的社会本位。经济法的社会本位观，集中地体现在：（1）崇尚社会公共利益。一个国家内的利益体系，由既彼此冲突又相互依存的个人利益、集团利益、国家利益和社会公共利益所构成。其中，个人利益、集团利益寓于社会公共利益之中，社会公共利益最大化应是大多数个人利益的最大化和不同集团利益的协调化；国家利益与社会公共利益则既可能吻合也可能不一致。经济法把社会公共利益该利益体系中的各种利益形式都纳入经济法的法益结构，而社会公共利益则被置于其中的最高地位。例如，反垄断法就是通过限制占市场优势地位的企业的利益来实现以公平竞争秩序为内容的社会公共利益；国民经济稳定增长法就是要实现以经济持续增长、物价稳定、充分就业、国际收支平衡为内容的社会公共利益。（2）追求社会公平。现代市场经济中的社会公平，既包括基本利益层次上无差别意义的公平，又包括非基本利益层次上有差别意义的公平。这两个层次的公平都受到经济法的重视。例如，竞争法通过反垄断和反不正当竞争，来保障实力不同的竞争者都有公平的竞争权；产业政策法通过有选择性的限制、扶持、鼓励等措施，来保障强质产业和弱质产业、传统产业和新兴产业都有公平的发展机会；消费者权益保障法通过偏重保护消费者，来保障消费者与经营者的公平交易。

　　（三）经济法以社会自治为主要调整手段

　　社会自治不同于私法中的私人自治和公法中的政府统治，而是一种由社会成员共同参与治理的治道。它既限制私人的意思自治和契约自由，又限制政府的垄断性和纵向性治理，对社会成员而言是自治与他治兼容。现代市场经济的治理结构呈现“小政府、大社会”的发展趋势，经济法顺应这种趋势，特别重视社会自治。这突出表现在：（1）确立社会团体等非政府公共组织（机构）独立于政府与市场主体之间的中间层主体地位，赋予其一定的市场规制和宏观调控职能。（2）确认和保护市场主体的结社权，授权市场主体团体（如工商业者团体、消费者团体、劳动者团体等）参与政府经济管理、管理团本成员、与利益相关团体交涉，以维护团体成员的利益、辅助和制约政府经济职能的实现。（3）法律和政府对市场主体的利益和行为设置社会基准，以行政合同、团体契约、公开听证等吸收公众参与的方式，实施社会基准。（4）设立公益诉讼制度，保障市场主体的合法权益受到侵害时能得到有效救济。

　　（四）经济法强化社会责任

　　市场和社区都是由相互依存的众多成员所构成的利益共同体和发展共同体。企业作为市场和社区的成员，在社会经济活动中，不仅应当对作为其交易相对人的当事人负有责任（即私人责任），而且还应当对当事人以外的不特定利益相关人，即共同体及其成员负有责任（即社会责任）。这里所说的责任是以具体义务为内容的，既包括原始义务（即通常所称的义务），也包括派生义务（如通常所说的法律责任）。在现代市场经济中，企业社会责任已成为现代企业制度的必备特征，[15]企业的各种活动几乎都具有一定的外部效应，因而，私人责任往往同时也是社会责任。例如，企业的劳动安全卫生义务，既是保护劳动者个人安全和健康的义务，也是保护社会劳动力资源的义务；企业的产品质量义务，既是对购买者和使用者个人的义务，也是对社会的义务。社会责任就其责任相对方而言，就是对当事人以外所有利益相关人的责任，既包括对构成所在市场和社区公众的各个成员的责任，也包括对所在市场和社区整体的责任，既包括对当代人的责任，也包括对后代人的责任。社会责任就其内容而言，包括对实现社会安全、社会公平、社会公益和可持续发展等价值目标的责任，具体言之，包括产品质量、信息安全、环境保护、生态平衡、就业安置、劳动安全卫生、社会保障、教育和文化事业、公共秩序、宏观经济均衡等方面的责任。经济法基于社会本位，将社会责任法律化，以保障社会责任的全面实现。其主要措施有：（1）将社会责任转化为法定义务。由于社会责任难以象私人责任那样以合同的形式具体落实，在立法中就以强行性规范将社会责任转化为企业的法定义务，防范企业利用合同来淡化和规避社会责任。例如，我国《消费者权益保护法》（1993年）第18条、（注：2001年“东芝笔记本事件”也暴露了《消费者权益保护法》中对于外国商品说明书使用语言规定的疏忽和对于经营者警示义务的明确提示的遗漏。）《产品质量法》（1993年）第15条、《产品标识标注规定》（1997年）第16条明确规定了企业的某些警示义务，即使用不当可能危及人体健康的产品，应当有警示标志或者中文警示说明；《酒类广告管理办法》（1995年）甚至禁止广告鼓动、倡导、引诱人们饮酒，规定不得出现饮酒的动作。（2）将社会政策目标转化为社会公共干预的法定目标。由于社会责任与企业的经济人属性存在冲突，难以指望企业自觉履行，在立法中就把社会政策目标纳入政府和非政府公共组织（机构）干预市场的目标体系，赋予干预者实现社会政策目标的职责，从外部促使和引导企业履行社会责任。例如，我国《外国商会管理暂行规定》（1989年）规定，外国商会的活动应当以促进其会员同中国发展贸易和经济技术交往为宗旨，为其会员在研究和讨论促进国际贸易和经济技术交往方面提供便利；《消费者权益保护法》（1993年）赋予消费者会对商品和服务进行社会监督，并采取各种方法保护消费者权益。（3）加重国有企业和垄断企业的社会责任。国有企业的资产是全民所有的资产，应当以全民利益至上，并且得到国家的政策优惠往往多于非国有企业。垄断企业由于其市场支配优势，往往比中小企业易于从市场竞争中获利。因而，根据权责对称原则和承受力差别原则，在立法中应当要求国有企业和垄断企业比其他企业承担更重的社会责任。例如，《中共中央、国务院关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》（1998年）规定，国有独资盈利企业和国有参股、控股企业保障下岗职工基本生活的资金，原则上都由本企业负担；《关于助学贷款管理的补充意见》（1999年）将发放国家助学贷款的任务指定给国有四大商业银行。（4）针对社会责任设置特别的法律责任制度。例如，《消费者权益保护法》（1993年）设置了惩罚性赔偿制度；《产品质量法》（1993年）规定实行严格责任原则，并强制企业投办产品责任保险。

　　（五）经济法需要“社会化”的程序法支撑

　　实体法与程序法是内容和形式的关系，实体法决定着程序法的设计，程序法制约着实体法的实现。公法、私法传统上都有与其对应的诉讼法，即行政诉讼法与民事诉讼法。但这两种诉讼法分别与公私法相融合的社会法不完全适应。目前，我国劳动争议案件在法院由民庭受理，在程序上适用《民事诉讼法》，实践中，《民事诉讼法》对劳动诉讼的不完色适应已有许多表现。[16]以《民事诉讼法》第15条规定的支持起诉原则为例，（注：《民事诉讼法》第15条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或个人向人民法院起诉。”）由于该条款对损害劳动权益的行为可否支持起诉、由谁支持起诉、如何支持起诉都没有明确规定，导致可操作性不强、法律约束力不足，工会和劳动者都感到无所适从，以致在司法实践中极少适用，没有起到保护劳动者合法权益的应有作用。这种不适应，迫切需要程序法的“社会化”。可供选择的方案有二种，一是在行政诉讼、民事诉讼的基础上发展出特殊诉讼制度，如团体诉讼、公众诉讼、集团诉讼、小额诉讼、诉讼援助计划、诉讼保险等；二是建立独立于行政诉讼、民事诉讼之外的社会公益诉讼。无论作何种选择，下列几种程序制度尤其值得重视：（1）团体诉讼，即特定社团针对垄断行为、不正当竞争行为、侵犯消费者权益行为，为社会公共利益、团体及其成员利益，以团体的名义向法院提起诉讼，以此来抵御政府部门和厂商的不法行为。（2）公众诉讼，即任何人都可基于社会公益的维护，对政府部门与厂商的不法行为，以自己的名义，提起诉讼。（3）社会参与审判组织，即仿照国外劳动法庭（或法院）和我国劳动仲裁机构的“三方原则”，即由劳方、资方和官方三方共同参与劳动争议处理的原则，建立相关利益群体代表参与审判组织的制度。

　　三、经济法与狭义社会法的关系

　　长期以来，我国对社会主义法的性质的认识，特别强调法的阶级性，相对而言技术性的规范考虑得少一些，并一直否定社会主义法有公法和私法的划分（注：“我们不承认任何‘私的东西’，在我们看来经济领域的一切都属于公法范围。”列宁文稿。（第四卷）[M].北京：人民出版社，1976.222.），也就没有社会法一说。随着改革开放的深入，特别是社会主义市场经济体制的建立，理论研究开始突破各种界限，以公法和私法作为法学分类方法又为人们所提及，并开始提出建立社会法的设想。1993年，中国社会科学院法学所课题组提出，我国社会主义市场经济法律体系框架主要由民商法、经济法、社会法三大部分构成。[17]此后，社会法进入人们的研究视域。2001年3月9日，李鹏委员长向第九届全国人大四次会议上所作的《全国人大常委会工作报告》指出：“根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”他还将社会法界定为“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律。”这是官方文件中第一次出现社会法的概念。来自最高立法部门的这一界定，表明对经济法、社会法的地位已基本达成共识，这种狭义社会法与经济法关系的探讨就显得极为重要。

　　（一）社会法与经济法的国家干预差异

　　社会法和经济法都是基于国家干预私人经济的法律社会化的产物，但是，分别与社会法和经济法所对应的国家干预，则在范围、宗旨和手段上不尽相同。

　　1.干预的范围。与社会法对应的国家干预，是对劳资关系领域和社会分配领域的干预。无论在市场经济运行的哪个阶段，这两个领域都需要国家干预，因而国家干预的范围比

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