简述经济法的社会本位_社会经济法散论

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社会经济法散论

【内容提要】经济法作为一个法部门，其法律特性迥异于“民商法”、“行政法”。按传统的公法与私法标准划分其归属，存在着争议和矛盾。经济法在法域归属、法本位、调节机制、规制范围、基本原则、法律规范之性质、调整模式、法律关系、法律责任、程序法等10个方面更多地体现了社会法特性。如果将法部门按“私法—社会法—公法”三元结构划分，经济法宜纳入社会法法域，作为社会法的一个部门法。
【关  键  词】经济法/法……
　　当经济法作为一个法部门，导入中国法学界时，经济法便陷入了“征战不休”的境地——先是与“民法”、“商法”，尔后又是与“行政法”，现在似乎又陷入了与“劳动法”、“社会保障法”等“社会法”的混战中。笔者认为：经济法在法域归属、法本位、调节机制、规制范围、基本原则、法律规范之性质、调整模式、法律关系、法律责任、程序法等10个方面都迥异于“民商法”、“行政法”，而与“劳动法”、“环境法”等具有更大的相似性。因此，姑且命之为“社会经济法”。
　　  一、社会法：经济法的法域归属
　　沿用大陆法系的分析方法，一国的法律体系应先分“法域”，在“法域”之下，再分“法部门”。目前，学术界的主流观点是：按法律性质，将法律分为“公法”、“私法”法域。但是，这种“二元”法律结构，不足以划分实存法，也不足以反映社会结构。这是因为：第一，以典型的西方文明史来看，自18世纪下半叶开始，公司、企业作为法律上的“人”，始获承认，形成波澜壮阔的“法人运动”，导致劳工运动、消费者运动、环保运动展开，几个世纪以来的社会发展呈现出“反抗—压制—妥协—合作”的轨迹。如何能以反映简单商品经济的“市民社会—政治国家”的“二元”社会结构论来涵盖“法人运动”以后的社会发展轨迹呢?第二，第二次世界大战以后，  随着欧美国家经济政策的日益“民主化”，出现了许多在战前所未曾有过的非政府组织（社团），导致各国政府作为社会公共利益的唯一代表的“合法性”受到质疑。这种非政府组织在经济领域中所发挥的调控与干预作用，是其他社会组织，甚至是政府所不可比拟的。因此，按传统的“市民社会—政治国家”社会结构论，又如何能解读这种社会变迁呢？第三，20世纪60年代以后，东亚国家和拉美国家迅速崛起，这些国家和其所在地区处于急剧“现代化”的环境里，一些传统的组织具有了“现代性”，而一些导入的“现代组织”又楔入了“传统”的内容。如新加坡的“家庭”组织，演变成具有“社团互济”特点之组织。按“市民社会—政治国家”的二元社会结构论，显然难以解释。第四，“冷战”结束后，当西方自由主义者还沉浸在历史“终结”的喜悦中，整个世界却出现了“超越‘左’与‘右’的趋势。这种“第三条道路”在美国克林顿、英国布莱尔、德国施罗德等新一代政治家主导之下，迅速风靡西方世界。传统的“市民社会—政治国家”理论对此又是捉襟见肘。第五，正在崛起的中国，加入WTO  已成定局。在中国完全融入经济全球化的进程时，那种以民族国家为基本预设前提的“市民社会—政治国家”理论更遇到了前所未有的现实挑战。因此，面临上述诸多问题，传统的“市民社会—政治国家”理论无法应对，显得力不从心。基于此，笔者提出一种三元社会结构论，力图解释上述社会现实。（注：参见郑少华：《社会法的勃兴与中国社会法之使命》，《政法高教研究》1997年第  3期。）这种三元社会结构论是用“市民社会—团体社会—政治国家”来描述的：（1  ）人不仅仅是自利的“经济人”，即“市民”，而且，不仅仅参与政治生活，成为“公民”，更重要的是：在现代社会，人为了满足其需求，实现其尊严，参与团体，缔结团体契约，成为“社会人”，即团体之一成员。（2  ）所谓的团体社会，源自人们的二次“社会契约”。笔者认为：人们由于对第一次社会契约的不满，自然产生了种种无法解决的社会问题，因此，产生二次“社会契约”的缔结——将原先让渡给政府（国家）的一部分权力，让渡给社团，将原先保留在个人（“市民”）手中的一部分权利，让渡给社团。这种让渡是一种动态的平衡。因此，笔者谓之为团体社会产生的“动态的社会契约”基础。
　　以“市民社会—政治国家”的二元社会结构论来描述社会现实结构，奠定了法律按“私法—公法”划分的法律二元结构。这种法律的二元结构，亦不足以解释随着18世纪下半叶开始的社会变迁所呈现出的法制史与法学史上的若干问题。而以“市民社会—团体社会—政治国家”的三元社会结构为基础的“私法—社会法—公法”的法律三元结构论，则有助于解释法律之变迁与法学史上的若干新现象：其一，垄断资本主义的出现使各种社会矛盾趋向激化，战争、经济危机等灾难频繁来临，旧的利益结构急剧变动，新的利益结构正在形成，新旧利益的冲突不可避免；与此同时，资本主义法律制度与资产阶级革命时期提出的民主和法治理想之间的距离越来越大，由工业革命所带来的社会问题和公害日益严重。在这种情况下，资本主义国家不得不关注以往与国家不相干的劳动、福利、教育、经济等方面的问题，并运用政治的和法律的手段予以调节。于是，劳工法、社会保障法、环境保护法、公共交通法、经济法等社会立法不断制定出来，“法律的社会化”成为时代的潮流。（注：参见张文显：《20世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第114页。）对于这种“法律的社会化”，若按“私法—公法”二元法律结构来解释：将上述社会立法归入“私法”，则与“私法自治”原则相矛盾，也有违私法的“自由”、“平等”之理念；若归入“公法”则为公权力无限介入“私域”创造了理论上的“合法性”，进而导致社会自由、个人权力保障等现代化社会的基本准则丧失贻尽，其极端便是纳粹主义的抬头。所以，应按“私法—社会法—公法”三元法律结构来解释“法律的社会化”现象——将上述社会立法纳入“社会法”，既可保障“私法自治”层面的个人权利，又可阻却国家对“私域”的干涉，利用团体社会（有社会学者称之为“社会中介层”）来实现人的尊严和社会之安全。其二，  在“法律的社会化”（socializationof  law）同时，又出现了“法律社会化”（legal  socialization  ）现象。后者不同于前者。后者是指人在法律方面的社会化，是人的整个社会化的一个方面。（注：参见张文显：《20世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社  1996年版，第114页。）这种人的整个社会化，以笔者的理解来看，是针对古典社会理论而言的。但是现实生活中，古典式的“民事交往模式”是不存在的，它必然涉及到极为复杂的社会关系——不仅仅有“交易成本”的存在，而且有“社会成本”的存在。于是，现代社会理论提出了不同于古典社会理论的概念——即人的社会化、法律社会化问题。马斯洛提出人有五大需求。笔者认为满足人的“安全、尊严、幸福”之需求，从法学理论层面上说，应依靠“法律社会化”来解决——即我们的法律不能仅仅将人看作“原子化”的“市民”（私法），也不能仅仅将人看作“原子化”的“公民”（公法），更重要的是要还原人的本性，把人看作须臾不可离开“团体”的“社会人”（社会法）。这就是“私法—社会法—公法”法律三元结构论对实现“法律社会化”的一个贡献。
　　既然我们确定了“私法—社会法—公法”的法律三元结构论，那么我们再来看看，经济法是否属于“社会法”法域：其一，经济领域在古典社会科学看来，向来属于“私域”，但正是“法律的社会化”现象出现，使一些调整经济的法律之性质不同于古典的“民商法”，而成为“经济法”。其二，现代经济法产生的背景，是由于存在信息不充足、自然垄断、垄断、外部效应等“市场失灵”情况，市民社会发生危机，而政治国家的一味介入又导致“寻租”等“政府失灵”现象，因此需要团体社会的出场，以挽救“市场失灵”，克服“政府失灵”，促进社会的和谐发展。而经济法显然是团体社会的重要规则。其三，经济法与在“法律的社会化”背景下出现的环境法、劳动法、社会保障法等具有更大相似，而迥异于“私法”的民商法、“公法”的“行政法”。其四，经济法是将“民商法”下的“市民”还原为“消费者”、“中小投资者”；将抽象的“商人”还原为“中小企业”、“大企业”，即按它们不同的社会角色，设置不同的权利与义务。其五，经济法所追求的目标是整体社会利益。综上，我们可以得出结论：经济法是社会法法域下的一个法部门。
　　  二、社会本位：经济法的本位观
　　本位，依王伯琦先生之说，乃指法的基本观念，或基本目的，或基本作用。在前述背景下诞生的经济法，与“劳动法”、“社会保障法”、“环境法”等成为社会本位法制之一部。因此，经济法的本位，即为社会本位。
　　（一）经济法体现社会整体经济利益
　　从社会学的角度来看，个人利益、国家利益、团体利益、社会公共利益共同构成了一个社会利益的结构。衡量一国的社会规范是否有秩序、社会利益是否有机互动，关键在于：在社会利益结构中，个人利益、团体利益、国家利益、社会利益是否等差有序，形成一种互动的良性的利益格局。个人利益，是个人为了满足自己的利己心之需，追求个人利益，实际上是市场交换得以展开的人性基础。团体利益，则是为了满足团体的成员之需求。以公司为例，若将公司视为法律上所拟制的“人”，与自然人没有什么区别，它要追求个人利益。但若将公司视为“社会团体”，则公司要满足其成员（股东、雇员、供应商、消费者等关系人）的需求。国家利益，是指为了满足国家（政府）自身的需求。在一些情况下，国家为了满足其社会成员之需求，往往自称是为了国家利益，但实际上是在追求社会利益。社会公共利益，则是为了满足社会全体成员之需求，在许多国家中，一些社会弱势团体，如消费者组织会声称它代表社会利益，这主要是因为这些社会弱势团体在追求团体利益时，实际上是促进了社会利益的实现。从法学的角度来看，“私法”是为了实现个人利益，是谓“权利本位”。“公法”是为了体现国家利益，是谓“权力本位”。但基于历史上国家暴政的惨痛教训，先贤们设计出以“民权制约行政权”作为公法发展的一条底线，但“公法”在本质上是为了体现国家利益、政府利益的。而社会法则是体现团体利益，特别是社会弱势团体之利益以及社会公共利益。国家在某些场合下，也会追求社会公共利益，在其追求社会公共利益时，则也成为社会法的主体。
　　我们又可以将社会公共利益划分为经济利益、政治利益和文化利益等。“今天，更重要的无疑是正在发生的商法的变化，它正在变成受政治与社会方面的考虑支配的‘经济法’，在这里公法与私法密切地交织在一起。”（注：［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，，上海译文出版社1984年版，第85页。）经济法体现了社会整体经济利益：反垄断法的最终目的是为了维护有序的竞争秩序，实现竞争者的利益，促进社会整体经济利益；消费者权益保护法的目标是维护消费者权益，促进社会整体经济利益；国民经济稳定增长法的目的是在市场经济的体制下促进经济持续地适当地增长，同时保持物价稳定、高就业率和外资平衡。
　　（二）经济法保障社会经济安全
　　在一个社会结构的安排中，其是否合理，还取决于能否实现个体安全、国家安全与社会安全。个体安全，就是个人的基本权利是否能得到有效保障，即所谓免于“饥馑”、免于“恐怖”的权利；国家安全，则是作为一个主权者，其基本的主权是否能得到保障，免遭外来势力的破坏；社会安全，则是社会共同体的政治、文化、经济权利能否得到保障。一国的法律秩序，就是要保障个体安全、国家安全与社会安全。但法律是有分工的：私法侧重于保障个体安全，公法侧重于保障国家安全，而社会法则重在保护社会安全。在社会法中，作为一个法部门，经济法则重在保障社会经济安全：反垄断法扼制垄断者与垄断行为，其目的在于实现市场秩序的安全；消费者权益保护法强化消费者权益，实现消费者主权理念，保护消费安全；国民经济稳定增长法要促进经济适当增长，保持物价稳定、高就业率和外资平衡，实际上是为了实现经济领域内的社会安全。在这里，有人或许会提出：商法，特别是票据法中的外观主义，也是为了实现交易安全，难道票据法也是经济法吗?笔者的回答是：第一，票据法应属于商法，即私法，它主要是从个体安全角度来实现交易安全；第二，现代商法的确出现了“社会化”的趋势，因此，票据法中某些规范具有很强的“经济法”（“社会法”）特征；第三，经济法实现交易安全，是从社会安全角度来进行的。
　　（三）经济法追求经济领域内的社会公平
　　社会公平的现代概念应该是：每个社会成员，仅仅因为他是社会成员之一，就有权不仅享受其他成员所提供的个人生活所需，而且有权享受每一个人都想得到的而实际上确实对人类福利有益的一切好处和机会。（注：参见［美］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第85页。）法律为了实现这种社会公平，就应该这样设计：第一，采取普遍原则。不问每个人的社会地位，坚持在基本自由、基本人权面前人人平等，私法从“私”的方面保障每个“市民”的基本财产权、基本自由，公法在“公”的方面保障每个“公民”的参政权、结社权、自由权等。第二，采取区别对待原则，这是普遍原则之补充。在下述情况下，应采取区别对待原则：（1）社会中的贫寒阶层，对他们提供基本社会保障；（2）贫寒阶层的子女，由国家或社会向他们提供受基本教育的机会；（3  ）中小企业的发展，提供特殊扶持政策；（4）新兴产业，提供促进政策；（5）其他主义者，如环保主义者等，提供支持政策。从法律角度来说，上述须采取区别对待原则的领域，正是社会法之使命所在。
　　经济法是在经济领域内实现社会公平：其一，通过反垄断法和反不正当竞争法，扼制大企业的垄断行为，促进中小企业与其他合法竞争者的有效竞争，维护消费者权益。其二，通过国民经济稳定增长法，促进国内就业，提供社会成员的就业机会；稳定物价，避免中低收入阶层遭受通货膨胀之苦；促进经济适当增长，为后代人提供发展机会。其三，通过消费者权益保护法，维护消费者之权益。其四，通过产业政策法，促进落后地区经济和新兴产业的发展。其五，通过中小企业促进法，扶持中小企业的发展。其六，通过合作社法，促进社会成员（主要是社会中下层成员）的互助、互济，以谋共同发展之道。
　　（四）经济法促进社会合作
　　在漫漫的人类历史长河中，人类之间的相互倾轧占据大部分时间。基于这种惨痛的人类记忆，人类试图开出一条社会合作的新路来：劳动者与资本者之间的合作，消费者与厂商之间的合作，社会弱势群体与社会强势团体之间的合作等，以达“双赢”之局面。团体社会理论存在的现实意义之一，就是要将社会合作的人类理想变成现实。自然，社会法的奋斗目标之一，也是为了实现人类的这种理想。
　　经济法，在经济领域内架起了社会合作的桥梁：（1）通过消费者团体，促进消费者之间、消费者与厂商之间的合作；（2）通过将“公司”视为“社团”，促进股东与其他公司关系人之间的合作；（3）通过合作社，促进合作社成员之间的合作；（4）通过公众参与，促进经济政策的“民主化”，实现社会经济合作。如此，以增强社会资本。
　　  三、社会调节：经济法的调节机制
　　从一个市场经济体制下的社会角度来看，对社会资源的配置模式应分为市场调节机制、社会调节机制与国家（政府）调节机制。所谓市场调节机制，是指以市场价格为信号，在人们的自利心驱使下完成交易合作，以满足人们日常基本生活之需要。它是建立在社会分工的基础上的。所谓政府调节机制，是指以国家公权力为媒介，以人们的基本人权为保障所完成的政治生活的交往模式。而社会调节机制，一般来说，则是指国家以社会管理者的身份（在这种情况下，国家实际上充当为一个超级社会团体）或社团（非政府组织）以社会公信力为媒介完成的一种社会生活交往模式。它是为了克服诸多社会问题（如经济危机、通货膨胀、公害等）来实现人的全面尊严和社会安全，它是建立在社会资本之基础上的。社会调节机制主要包括了社会公共干预措施、社会保障措施、社会交涉措施、社会自治措施等。（注：参见董保华、郑少华：《社会法——关于第三法域的探索》，《华东政法学院学报》1999年第1期。）
　　从法律的角度来看，民商法尤其是商法是市场调节机制的内部构成，（注：参见郑少华：《商法与经济法：市场经济的重要法律制度设计》，《法商研究》1995  年第5期。）而公法则是国家调节机制的重要构成，社会法则成为社会调节机制的重要规则。经济法主要是从经济领域来完成社会调节机制的规则构筑：
　　1.以“法人运动”为契机，消费者运动、经济民主化运动等纷纷展开，政府作为社会经济干预的唯一主体之“合法性”遭到质疑。消费者组织、商会、同业公会、工会等非政府组织（社团）也成为调节社会经济生活的主体。
　　2.经济法通过强化社会资本，克服病态社会资本，即建立社会经济生活中的“中小企业与大企业”、“消费者与经营者”、“合作社与公司”、“调控主体与被控主体”之间良性的、互动的“合作—扩展”秩序，以达经济和谐发展之目的。
　　3.经济法不仅运用奖励措施——政府奖励、社团（包括基金会）奖励与资助，促进技术进步与新兴产业的发展，而且建立社会评价机制（包括信誉评估等）。
　　4.经济法要求国家在制定经济政策时，不仅要有专家委员会意见（如德国《经济稳定与增长促进法》第2条第1款第1  项），还要有听证会，听取社团、公众代表的意见（如《中华人民共和国价格法》）。
　　5.对自然垄断企业的管制，采取了公众参与的机制。
　　  四、经济团体社会：经济法的规制范围
　　在“市民社会—团体社会—政治国家”中，社会法对应团体社会，其平等的社会关系与不平等社会关系结合，成为社会法的规制范围。（注：参见董保华、郑少华：《社会法——关于第三法域的探索》，《华东政法学院学报》1999  年第1期。）作为社会法的一个法部门，经济法的规制范围，则是经济领域内的团体社会：
　　1.公司作为“商人”，由商法来规制。也就是说，在商法看来，公司仅仅是个以营利为主要目的的社会组织，围绕这个目的，商法构筑起一整套公司制度（如资本多数决定、董事职责、股东权益等）。但在现代社会，公司不是单纯的营利组织，而是肩负一定社会责任的社会性组织。这是因为：（注：参见刘俊海：《公司的社会责任》，法律出版社1999年版，第  6页。）其一，根据社会伦理的要求，公司应当追求共同的“善”。即对所在社区的贫寒家庭提供必要的道义上的物质帮助和非物质鼓励，对生态问题应尽职而不仅仅单纯遵守当地政府的环境标准，对所在社区的道德维持应作出“榜样”。其二，根据关民理论，公司不仅对股东，而且对供应商、消费者、员工等都应尽社会义务。公司应当保障上述公司关系人所具社会角色的权益。因此，当公司成为团体社会之一社会团体时，就由经济法等社会法来规制。
　　2.消费者权益的特殊法律保护，取决于消费者团体的壮大和成熟。消费者的安全权、自由选择权、知情权、受尊重权都离不开消费者的结社权即消费者自由组成不同的消费者团体以对抗厂商，获取自身权利的保护。因此，消费者权益保护法，从本质上说是团体社会之法。
　　3.当政府作为一个超级“社团”，即政府在履行社会管理者职能时，与其他社团对经济进行调控时，经济法即是经济领域的团体社会之法。
　　4.在经济领域，成员与社团之间、社团之间、社团与政府之间所形成的社会关系，组成了动态的团体社会，由经济法进行规制。
　　  五、公共干预与公众参与：经济法的基本原则
　　按照日本学者星野英一的意见，对法律原则可作如下分类：其一，关系法律全体的原则，例如一般法与特别法的关系的原则。其二，作为制度的根据在学问所主张的原则。其三，表明民法典内在的基本价值的原则。其四，比较纯粹的法技术的原则。（注：转引自梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第39页。）那么，对于社会法来说，作为制度的根据在学问中所主张的原则，笔者称之为根本原则，应是“社会自治”原则。因为：第一，根本原则应是介于法本位与基本原则之间的中位概念。“社会自治”一则反映了社会本位观，二则可涵容“社会公共干预与公众参与”的基本原则。第二，“社会自治”不同于民法中“私法自治”的根本原则。“私法自治”主张权利本位、契约自由及过失责任等，而“社会自治”弥补“私法自治”的不足，主张社会本位、社会关系契约及社会责任，以图借社团之力来弥补个人之力的不足。第三，“社会自治”符合第二次世界大战以来主权国家遭受一定限制、非政府（社团）在现实社会中发挥越来越大作用的趋势。而笔者与董保华先生原先所主张的“[1] [2] 下一页 

     

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