司法考试论述经济法词义解释与理论研究的重心（2016）

  本文关键词：经济法词义解释与理论研究的重心，由笔耕文化传播整理发布。

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经济法基础理论是许多经济法学者想碰又难啃的“骨头”，许多学者将经济法基础理论视为研究中的“鸡肋”，食之无味，弃之可惜。确实，实际情形是，正是因为经济法有元独有基础理论争论的“无味”，使得后进学者对经济法基础理论的研究敬畏三分，而外来者一旦闯入这个领域又很容易使之成为个人学术生涯的“滑铁卢”，这也成为许多经济法学者对于经济法与商法、行政法、国际经济法研究领域的重叠部分趋之若骛而冷落经济法基础理论这个“门庭”的原因所在。本文首先声明，作者无意挑战上述“戒律”，仅想就经济法基础理论研究中的几个问题发表一点个人意见而已。

本文第一和第二部分涉及经济法和经济法学科的不同解读，旨在回答长期困扰经济法基础理论研究的两个核心问题，即什么是经济法和经济法是否独立。读者将会看到，经济法一词本身有多种理解，而最基本含义就是与经济相关的法;与此同时，作为一门学科，经济法与民商法、行政法、刑法等一样，都是法学这一独立学科的组成部分，国务院学位委员会《学科、专业目录》明确确立了经济法学专业设置和作为教学科目的独立地位。因此，来自其他部门法学的少数学者所谓经济法不是独立二级学科的判断实际上是不成立和没有价值的，经济法基础理论研究没有必要为所谓经济法是否独立这一假命题自寻烦恼，应该把宝贵的学术资源运用到解决具体的法律问题上来。

受所谓经济法独立性问题的困扰，经济法基础理论研究长期以来一直致力于构建所谓经济法学科体系，探求与民商法、行政法不同的所谓经济法特有的范畴，方法和原则，以图证明经济法的独立性，本文第三部分对这一错误的研究路径进行了反思，指出其尴尬、缺陷与不足。

当经济法学者跳出上述错误路径，就会发现有更为广阔的经济法学术空间。本文第四部分向人们揭示，现实社会生活中，政府对经济和市场的干预是通过一定形式的法律规则来实现的，政府对经济活动管制的程度往往会使经济法律规则呈现出不同的特征。中国转型时期存在许多与经济法有关的重点、难点和焦点问题，亟待经济法学者去研究和解决，学者们可以根据自己的学术专长在不同管制度经济法层面上找到自己在学术上安身立命的支点。

在文章的第五部分，作者就当前经济法学研究的改革及其方向谈了自己的观点。

一、“经济法”词义解读

“经济法”一词的渊源应该是经济法这个学科生长的支点和基点，对其同义的不同理解引发了许多争议。经济法学者对它多有解读，一种观点认为，“经济法”概念是 18 世纪法国空想共产主义的著名代表之一摩莱里( Morelly )在 1775 年出版的《自然法典》一书中首先提出来的 WriteZhu('1'); ( P23 )。另一位法国空想共产主义者德萨米( Dezamy )在 1843 年出版的《公有法典》一书中也使用了“经济法”的概念，并且进一步发展了摩莱里的经济法思想 WriteZhu('2'); ( P30-41 )。另一种观点认为，经考证，无论是摩莱里，还是德萨米都不是现代意义上“经济法”概念的最早使用者，真正意义上的现代经济法概念的开山鼻祖应该是法国的著名政治家和经济学家蒲鲁东( P. J Proudhon ) WriteZhu('3'); ( P69 ) WriteZhu('4'); ( P48 )。不过，据作者查证，最早使用“经济法”这一概念的应该是法国重农学派的尼古拉?博多( Nicolas Baudeau ， 1730 一 1792 年);在其 1771 年出版的《经济哲学初步入门，或文明状态分析》一书中第一次使用了“经济法规”这一概念，博多认为，“无与伦比、永恒个变、普遍存在……神圣而重要的”经济法规，属于自然法，而且制约着“经济社会” WriteZhu('5'); ( P1-2 )。

今天看来，世界不同法域对“经济法”这一概念的词义实际上有不同的解读：

在德国，“经济法”( Wirtschaftrecht )一词最早是 1906 年创刊的《世界经济年鉴》中用来说明世界经济有关各法，当时并非用在科学意义上。德国学者们对“经济法”概念的理解，可谓众说纷纭。有学者认为，凡是以直接影响国民经济为目的的规范的总体就是经济法;有学者认为，经济法就是组织经济固有之法;还有学者认为经济法涵盖国家干预经济之法的架构，是国家的一整套旨在限制和管理经济活动的法律措施 WriteZhu('6'); ( P6-7 ) WriteZhu('5'); ( P54 )。日本的法学理论在很大程度上传承自德国，对“经济法”概念的把握亦不例外。在日本，关于经济法的学说也有数种，其中以金泽良雄为代表的主流学说认为，经济法是适应市民社会中的社会协调件要求而产生的一系列法律，既以市民法为基础，又表现出与之不同的特点。经济法是为填补由市民法所遗留下来的法律空白状态而制定的法律，同时又相对于市民社会的私人性一面而被认为是具有公共性(社会性)一面蕴藏其中的有关法律 WriteZhu('4'); ( P116 )。

在二战后的前苏联，也从德国移植了“经济法”这一概念。以拉普捷夫为代表的主流学派认为，经济法的调整对象是社会主义组织在领导经济活动和进行经济活动中所发生的一切关系，经济法既应当调整横的经济关系。又应调整纵的经济关系。因此，依照拉普捷夫等人的观点，“经济法”就是调整国家对国民经济的领导管理和经济组织过程中形成的经济关系的法 WriteZhu('7'); ( P7-10 )。

在英美国家，“经济法”( Economic Law )是个泛指，一般指的是一切与经济有关的法律及其规则，并没有什么特别的含义，在英特网上甚至搜寻不到“ Economic Law ”一词，“ Law and Economics ，”却很发达，但这是从制度经济学那里成长起来的另一个新兴学科，与大陆法系讲的经济法有一定差距。

我国对“经济法”这一概念的引进从 20 世纪 70 年代末期开始至今也有一段时间了(原注：中国最早引入“经济法”概念的时间暂无考证，但至少也有将近 30 年的历史了。彭真同志早在 1979 年所作的《关于七个法律草案的说明》中已经正式使用这一概念。而中国最早的经济法译著是国立莫斯科大学、斯维尔德洛夫法学院合编，中国人民大学原苏联东欧研究所(现东欧中亚研究所) 翻译，中国人民大学出版社 1980 年出版的《经济法》;中国最早的经济法著作是刘隆亨著，北京大学出版社 1981 年版的《经济法简论》。经作者向老一辈经济法学者求证及有关文件查证，经济法学科专业发展简史是 ： 北京大学于 1980 年在国内最早开设经济法专业，中国政法大学、北京大学等院校于 1980 年在国内最早招收挂靠在其他专业的经济法硕士生，并于 1983 年经国家教委批准正式设置经济法硕士点，后又于 1993 年经国家教委批准在国内首先设立了经济法学博士点)。对于“经济法”词义一般有以下角度的解读。

一是政策文件的角度，我国的决策部门和政策制定部门往往把“经济法”解读为“有关经济的法”，这在一些领导人讲话和政策文件中表现得很突出。早在 1979 年 6 月 26 日召开的第五届全国人民代表大会第二次会议上，彭真同志在《关于七个法律草案的说明》中明确指出：“我们这次代表大会将要审议通过的法律和它们的贯彻执行，迈出了加强和健全我国社会主义法制的一大步。今后，更巨大的任务还在我们面前，随着经济建设的发展，我们还要经过系统的调查研究，陆续制定各种经济法和其他法律，使社会主义法制逐步完备起来，”(原注：参见《人民日报》， 1979 年 7 月 1 日第 1 版)此后，有关机关的文件也频频使用“经济法”、“经济立法”“经济法规”等词语。由于当时包括民法通则等民事法律尚在襁褓之中，民事法律统统被当时的领导人和政策文件理解为经济法。显然，这些政策文件是在“与经济有关的法律”这个意义上来解读经济法的。

例如，前最高人民法院院长郑天翔于 1985 年 4 月 3 日在第六届全国人民代表大会第三次会议上所作的最高人民法院工作报告中指出：“从 1979 年到六届人大常委会第十次会议，全国人大和人大常委会共已通过经济法二十个，把有关的重要经济关系和经济活动准则用法律形式固定下来，但是，已经制定的经济法在某些地方、某些方面还没有得到充分地遵守和执行，不少应当由法院审理的违反经济法的案件没有由人民法院审理，法制观念薄弱。藐视国法、藐视法庭的行为时有发生，这不利于社会主义的四化建设。”(原注：参见《人民日报》， 1985 年 4 月 16 日第 2 版)再如，全国人民代表大会常务委员会前副委员长田纪云 1994 年 3 月 15 日在第八届全国人民代表大会第二次会议上所作全国人民代表大会常务委员会工作报告中指出，“今后一年的工作任务”之一是“继续把经济立法放在第一位，使立法适应发展社会主义市场经济的需要”( 原注：参见《人民日报》， 1994 年 3 月 26 日第 3 版)。

二是学科的角度。也就是从学科意义上解读经济法。从这个层面理解“经济法”的人们认为，经济法就是一门区别于民商法和行政法，有着自己独有的学术范畴、研究方法和调整对象的独立学科。

可以认为，这种对“经济法”概念进行的“学科解读”的认识源于以下方面：首先，是对中央政策文件的延伸理解，国务院于 1981 年专门成立了“国务院经济法规研究中心”( 1986 年并入国务院法制局)，专司经济法规起草。修订的组织协调工作。 1984 年“中国经济法研究会”成立，该团体的主要活动就是促进部门经济法的研究。其次，这种理解来源于“经济法”这个专业的设置。 1980 、 1983 年北京大学、中国政法大学率先在本科阶段开设全国第一个经济法专业、建立经济法专业硕士点。 1993 年国家教委颁布普通高等学校本科专业目录确定法学类专业分为法学、经济法、国际法、国际经济法。劳动改造学五个专业。教育部 1998 颁布修订后的普通高等学校本科专业目录又将五个专业合并为一个法学专业。可以说经济法作为一个独立的本科专业在全国范围内存在了十几年的时间，在法学各专业合并为一个法学专业以前，经济法专业是法学各本科专业中学生规模最大的。基于这种前提，很多人很容易从专业设置这个意义上来理解“经济法”。再次，这种理解来源于国务院学位委员会和教育部(以前称国家教委)对法学一级学科所作出的划分。自 1983 年 3 月，国务院学位委员会办公室颁布高等学校和科研机构授子博士和硕士学位的学科、专业目录(试行草案)、 1990 年 11 月国务院学位委员会。国家教委联合颁发授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录起，法学便被划分为法学理论、法律思想史、法制史、宪法学，民法学、经济法学、刑法学、诉讼法学、劳动法学、国际经济法等 15 个专业。至 1997 年，国务院学位委员会颁布新的《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录入以下简称《学科、专业目录》，该目录将授予学位的学科划分为 12 个门类， 88 个一级学科， 381 种二级学科。法学一级学科又分为法学理论、法律史、宪法学与行政法学、刑法学、民商法学(含：劳动法学、社会保障法学)、诉讼法学、经济法学、环境与资源保护法学、国际法学(含：国际公法、国际私法、国际经济法)、军事法学十个二级学科，基于此，人们很容易从专业设置上将“经济法”理解为与民商法、行政法、刑法等相区别的独立学科。

三是我国立法、司法实践角度。立法司法实践部门对经济法词义都有自己的解读。

立法部门的解读以全国人民代表大会常委会的解读最具代表性，这种解读主要体现在以下两个方面：其一，全国人大及其常委会以构建完善的社会主义市场经济法律体系作为其主要目标任务，为此专门在全国人大常委会法制工作委员会设置了经济法室来审核研究与市场经济相关的法律;其二，第九届和十届全国人大常委会的立法规划中，都单立了“经济法”这一门类，将“经济法”理解为与“宪法”。”民法商法”、。“行政法”、，“社会法”等相并列的法律门类，十届全国人大常委会立法规划的 76 项立法中，属于“经济法类”的立法计有国有资产法、外汇法、反垄断法、企业所得税法、预算法(修订)等 14 件。

司法部门的解读，主要表现在人民法院审判体制的改革上， 1979 年，全国各级人民法院开始设立经济审判庭，主要受理商品购销、农村承包经营、银行和信用社贷款等经济合同纠纷。在 2000 年最高人民法院裁撤经济审判庭之前，各级法院中都存在着独立于民事审判庭之外的经济审判庭，由经济审判庭来审判经济类案件，这意味着法院体系承认“经济法”专属案件的存在。 2000 年最高人民法院进行机构改革，撤销了原来的经济审判庭，将原来由经济审判庭审理的案件改由民事审判二庭审理。最高法院以下的省高院、市中院和基层法院也相继效仿，取消了经济审判庭的设置，一律改经济庭为民事庭。最高人民法院进行的包括撤销经济审判庭在内的司法审判改革活动，其中一个重要的原因就是要建立“大民事”格局，最高人民法院公开的理由是，建立“大民事”格局能够“使审判庭与我国现行三大法律体系相对应，机构设置更规范，布局更合理” WriteZhu('8'); 。据此来看，最高人民法院似乎认为“经济法”并不是一个独立的法律部门，只是民法的补充，而只有民商法、刑法、行政法才构成法律体系的三大部门法支柱。

此外，国家司法考试大纲对经济法也有自己的解读。根据《国家司法考试实施办法(试行)》的规定，国家司法考试的内容包括：理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德，据此，并参照教育部法学专业主干课程的设置， 2005 年国家司法考试的科目为：法理学、法制史、商法、经济法等 14 个科目，其中，经济法指竞争法、消费者法、商业银行法、证券法、财税法、劳动法、土地法和房地产法、环境保护法，考核要求是要掌握上述法律的基本原则和各种制度的内容：把握相关法律和制度之间的联系;了解各类立法所面对的社会问题、所依据的公共政策、所确定的政府职能以及所采取的

法律措施;掌握法律在各有关经济领域设定的行为规范以及相应的程序规定和法律责任，并结合实际加以理解和应用(原注：参见 2005 年国家司法考试考试大纲)。

二、对上述几种解读的解析

不同角度对“经济法”词义的解读是影响经济法基础理论发展的重要因素，正是因为存在着对“经济法”词义的不同解读才激发了经济法基础理论的诸多争议和研究热点，本文认为，这些争议和研究热点是基于对经济法词义的误读而发生的，下面，本文对上述解读做进一步的解析。

第一，“经济法”是有关“经济”的法吗?

在现实生活中，谈到“经济法”，人们普遍会认为“经济法”就是关于“经济”的法，一切与经济活动、经济问题、经济现象有关的法部属于经济法，高校法学院经济法专业毕业生就业率较高就反映了人们对“经济法”的这种理解，这一方面反映出当前经济发展迅速，与经济有关的法律人才需求量大的状况;另一方面也反衬出人们普遍存在“经济法”就是“与经济有关的法律”的认识。当然，这样的认识不仅存在于普通民众的观念中，也存在于国家领导者的观念中，国家领导人的讲话和相关的政策文件中用“经济法”、“经济法规”来概括“与经济有关的法律”的情形，俯拾皆是。

我认为，从语义学的角度来说，这样的认识是可以理解的。任何概念和术语往往与“望文生义”相关，从字面上来看，“经济法”当然是指与经济有关的法律。

考察经济与经济学一词的原义，“经济”这个词来源于希腊语，其义为“管理一个家庭的人”，延伸义为“社会如何管理自己的稀缺资源” WriteZhu('9'); ( P4 )。在英文中，“ Economics ”含义如下：

“ Economics is the study of how societies usescarce resources to produce valuable commoditics and distribute them among different people Behind this dcfinition are two keys ideas in economics ： that goods are scarce and that societri must use resources efficiently 。”(经济学是研究社会怎样用稀缺的资源生产出有价值的商品并在人们中间进行分配的科学。经济学的定义包含两个要点：商品是稀缺的和社会必须有效率的使用其资源。) WriteZhu('10'); ( P4 )

在中文中，“经济”一词有下面五种含义：( 1 )经济学上是指社会物质生产和再生产活动;( 2 )对国民经济有利或者有害的;( 3 )个人生活用度;( 4 )用较少的人力、物力、时间获得较大的成果;( 5 )治理国家 WriteZhu('11'); 平( P664 )。

显然，“经济”一同的涵盖面是非常宽泛的，它包含国家经济活动、社会经济活动甚或个人的经济行为等。作者认为，如果不受某些国家法律文化框架中对“经济法”的理解的束缚以及当今中国受到学科划分影响而形成的“经济法”概念的束缚，从语义学的几度，从经济活动、经济行为的规则角度，将“经济法”解读为“与经济有关的法律”是可以成立的，也可以说“经济法”最基本的含义就是与经济相关的法。现实中，也确实有很多研究者是从”经济法就是关于经济的法”这个角度来研究经济法的。

第二，经济法学科是一门学科吗?

依照国务院学位委员会 1997 年颁布的《学科、专业目录》的规定，法学这个一级学科下面有十个二级学科，经济法当然就是与刑法、民商法学、军事法学等相并列的二级学科。按照《学科、专业目录》的逻辑，似乎只有有自己独特的调整范围和范畴体系的学科才构成一个法学二级学科，在这种思路下，出现了民法学者、行政法学者和经济法学者的激辩，由于一些学者对经济法作为一个独立的二级学科的存在提出了质疑，一些经济法学者就把很多精力放在研究经济法的调整对象和调整范围上。实际上，作者认为，这是部分学者对《学科、专业目录》的误读。《学科、专业目录》对法学这个一级学科所进行的二级学科的划分，本身没有一定之规。

首先，《学科、专业目录》在对法学进行学科划分时并没有设定统一的评估标准，也没有内在的逻辑性和科学性。为什么宪法和行政法是一个学科而不是分开的两个学科呢?民法学和商法学为什么要统为一体?为什么环境法学是一个单独的二级学科，而金融法学、信息法学、知识产权法学不能成为一个单独的二级学科呢?为什么军事法学也是成为一门独立的学科而教育法学和科技法学则不是?这十个二级学科是基于生源的报考量，还是基于人才市场的需求量，或是基于某种统一的学术标准而成立的?

其次，《学科、专业目录》对法学学科的划分方法明显受到了大陆法系传统甚至是国民党“六法全书”的影响，国民党政府统治时期，承继德、日等国家大陆法系传统，将其制定的法律分为宪法、刑法、民法、行政法、刑事诉讼法及民事诉讼法六大门类，并将其视为构成一完善法统的法律体系。由此，以这六大门类为基础的宪法与部门法的划分就在中国法学界依次传承下来。直到今天，许多中国的法学院仍然有这种传承下来的由几大部门法构成法律体系支撑的学科观。非这几大部门法则视为边缘类法学。

现在看来，《学科、专业目录》对法学学科的划分方法到了该重新审视或者是该忽视的时候了。在作者看来，可以说经济法是一门独立的学科，也可以说经济法不是一门独立的学科，是否是一个独立的学科这个问题本身意义并不大。按照现有的学科定义，学科有以下两重含义：第一是指按学问的性质而划分的知识体系或门类;第二是指学校教学的科目 WriteZhu('11'); ( P1429 )。如果从前一种意义上来理解“学科”的话，法学可以成为独立的学科，法学是一门独特的解决社会问题、定纷止争的科学，它有着与其他学科不同的思维方式、推理逻辑、语言符号和知识体系，法学作为一门整体的学科不能分割，而对法学二级学科的划分，无论是民商法学也好，经济法学也好，环境法学也好，其所运用的语言符号、范畴方法、逻辑体系都应该是一致的。是有共同的术语和学术规范的。法学的研究方法、研究范式也应该是覆盖各个二级学科的，二级学科不应有自己独立的研究范畴和工具体系，这也正是目前各国的法学学位制度只授予法学这一级学位而不授予二级学科学位的原因。从这个角度而言，经济法不是独立的学科，民商法学不是，刑法学不是，行政法学也不是。如果从后一种意义上来理解“学科”的话，只要是学校基于现实的需要或者培养人才的需要，就可以设立一个学科。在此意义上，依目前方法将法学内部划分为十个二级学科是可以的，不仅如此，如果有招生与教学的需要，还可以将法学内部划分出更多的学科。就此角度而言，经济法等二级学科又可以算是独立的学科。

因此，从学科意义上解读经济法没有多大意义，经济法词义解读的重点应该放在一部一部具体的与经济有关的法律法规上，应该放在一个一个与经济有关的法律案例上。

第三，中国立法、司法实践部门应该有什么样的法学观?

中国立法、司法实践部门对经济法有不同的解读。我认为，这种解读也是在一定的法学观念指导下产生的。而这些法学观今天看来也应受到现实的挑战。比如，建立一套“完善的市场经济法律体系”这种提法就是有问题的，由几大部门法构成这一体系也不成立。所谓完善的、一成不变的、尽善尽美的市场经济法律体系是不会存在的，社会生活日新月异，市场经济千变万化，数字网络时代社会经济发展更是一日千里。应该说，有关人们与市场的游戏总在重复、变化和创新之中，因此，法律作为游戏规则也永远在重复、变化和创新之中。法律不会一成不变，所谓的完善的市场经济法律体系是不可能存在的。当因社会生活的变化和经济形势的变动而导致现有的法律存在漏洞或者缺陷，需要新的法律规范进行调整时，就应当对现有的立法及时进行废除、修改或者另立新的法律，因此，立法机构有完善的市场经济法律体系是由宪法门类、民商法门类经济法门类等构成的说法也不是一个科学的经济法词义的解读。

另外，从目前中国法院中法庭的设置和法官的分类来解读经济法词义也是有问题的。法院取消经济审判庭的做法不仅受到了所谓“三大”部门法为基本支撑体系的观念的影响，，也受到了法官资源短缺和法官专业化思想的影响。在法官资源短缺的情况下，法院不去治“法官短缺”之本，而是对法官进行专业划分，将法官分为民事法官、刑事法官和行政法官，以此来提高所谓的审判效率，这在事实上是做不到的，也损害了法官作为一个法律人所应有的法学专业素质要求。作为一名法官，其法律理念思维、法律知识结构与逻辑推理能力应该与法学作为一门整体科学的内在要求是一致的，法官应该就是“法”官，而不应该是民法法官、刑法法官和行政法官。最近最高法院的法官轮换制度――譬如行政审判庭的法官去知识产权庭担任法官――就是对这个结论作出的最好注解。因此，如果我们认识到现有法院中法庭的设置和法官的分类本身就是在司法机关错误的法学观指导下进行的话，那么，可以说法院中取消经济审判庭这种举措并不具备特别的意义，并不意味着司法部门对经济法词义的解读是权威或无懈可击的。

国家司法考试大纲对经济法的解读基于其设定了法律人进入法律职业的门槛而影响甚巨，但其法学观来源于《学科、专业目录》又不同于《学科、专业目录》，如“劳动法”在《学科、专业目录》就属于民商法学，但在国家司法考试大纲中却属于经济法学，也没有特别严格的学科划分依据，因此，也不足以为据。

第四，不同法域的“经济法”含义一致吗?

上文中已经举出了不同法域对“经济法”这一概念的解读，我们可以发现不同法域中“经济法”的含义并不一致，而这种不一致性在很大程度上是由各自不同的社会背景和文化传统决定的。

德国法学承自罗马法，向来主张市民社会与政治国家二分，主张公法和私法二分，在平等主体之间发生的经济关系中，推崇经济自由、意思自治，排斥国家干预。然而，当社会发展到垄断资本主义阶段之后，一些经济部门往往被一两个垄断组织所控制。为了消除垄断对经济的不良影响，国家不得不介入经济生活。随着国家对经济生活的日益介入，形成了与平等主体之间的经济关系不同的另一种经济关系，产生了与调整于等主体之间经济关系的市民法不同的另一类经济性法律，可以认为，德国对“经济法”进行的解读都是在此前提下展开的。日本的情况与此类似。

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