瑕疵不足缺陷弊病_论《立法法》的缺陷和不足

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论《立法法》的缺陷和不足
摘要：我国《立法法》的出台对规范立法活动起到较好的作用,但也存在一些问 题,如立法权限、立法程序、法律解释体制及效力问题在立法法中没有解决。另 外,我国在《立法法》制定过程中还存在缺少民主和科学性、立法资源浪费、权 力割据和立法活动中有利益驱动现象等缺点和不足。 本文主要从基本法律与法律 的范围不明确， 立法权限不清， 以及立法法制定过程存在的

缺陷来讨论 《立法法》 的缺陷和不足。 关键词：立法法 基本法律 立法权限 法律解释权 法律制定

论《立法法》的缺陷和不足
《立法法》 作为一部推进依法治国的重要法律,在我国建立社会主义法治国家的 进程中必将发挥其重要作用。 《立法法》是规范立法行为的基本法律，其制定和 出台为理顺立法体制、 解决立法冲突、完善立法程序以保证立法质量和提高立法 速度、避免立法无序提供了依据。但是，仔细分析发现，其既未能解决现行立法 体制及立法过程中所存在的诸多问题，同时其规定本身也不尽合理，难以实现其 预期效益。因此有必要对《立法法》重新进行审视，在肯定其起到的积极作用的 同时，也应充分认识和了解其内在的缺陷。 一、基本法律和法律的效力等级淡化 从立法技术上看，要求法律用语应当明确易懂、严谨一致1。 《立法法》对全 国人大制定的“基本法律”和全国人大常委会制定的“法律”这两个概念的规定 不准确、不严谨。 《立法法》对我国多层次立法的效力等级作了明确规定,实务界 和学术界一般将法律规范的效力等级划定为宪法、法律、行政法规、地方性法规 和规章,却往往忽视了法律中“基本法律”和“其他法律”的效力等级。 从全面理清我国规范性法律文件的效力等级,保障法制统一,防止全国人大常 委会的立法背离全国人大的意志,并进而偏离全体人民的意志和利益的轨道的角 度出发,《立法法》应明确基本法律和其他法律的位阶。然而,由于《立法法》在 第 8 条列举了全国人大和全国人大常委会共有的十大立法事项,因此在第 79 条不 得不回避基本法律和其他法律的效力等级问题,仅规定: “法律的效力高于行政法 规、地方性法规、规章”,这就直接淡化了基本法律和其他法律本应存在的效力 等级,进而导致基本法律和其他法律具有同等法律效力的结果。这有违宪法的规 定,会在实践中造成混乱。这不能不说是《立法法》第 8 条规定带来的一个直接 的消极后果,使它无法明确规定“基本法律的效力仅次于宪法而高于其他法律” 或“全国人大常委会制定的法律不得与基本法律相抵触” 。 当全国人大制定的新法是一般法律,而全国人大常委会对同一事项旧有的法 律为特别法时,应如何适用呢?《立法法》第 85 条规定:“法律之间对同一事项的 新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大
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程春华.《论〈立法法〉的缺陷和不足》.法学研究.2013 年第 6 期

会常务委员会裁决” ,这就意味着当基本法律与其他法律发生冲突时,全国人大常 委会拥有裁决权,并且全国人大常委会裁决适用其他法律将成为具有明确法律依 据的合法行为。这有违现行宪法对全国人大常委会性质和职权的规定,削弱全国 人大制定的基本法律的权威性,更不利于改善全国人大常委会代行全国人大职权 的现状。 因此,“从制定的完善和可操作性出发,至少应规定此裁决应当全国人民 代表大会下次会议报告或备案'”2。 《立法法》应具体、详细地对“基本法律”和“法律”的范围和内容做出规定。 宪法第 62 条第（三）项规定全国人民代表大会有权“制定和修改刑事、民事、 国家机构的和其他的基本法律” ，这是宪法所确立的基本法律的范围。它们的范 围和调整的对象涉及到整个国家、社会和公民生活中带有基本性、根本性、全局 性及特别重要的关系和问题。 “其他基本法律”的范围应当是涉及整个国家、社 会根本政治、经济、司法制度和公民基本权利义务内容的立法。 二、立法权限不明确 立法权限的分配,是《立法法》所要解决的最重大问题之一。 《立法法》虽然致 力于配置体现社会主义民主实质的立法权限,但仍留有不少缺憾,主要有: （一）全国人大与全国人大常委会之间的立法权限不清 现行宪法明确将“国家立法权”赋予全国人大和全国人大常委会共同行使, 同时原则划分了两者的立法权限,即“全国人大行使制定和修改刑事、民事、国 家机构的和其他的基本法律”的职权;全国人大常委会行使“制定和修改除应当 由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”的职权,并有权“在全国人民 代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律部分修改和补充,但是不得 同该法律的基本原则相抵触。 ”宪法的这一规定明确反映了全国人大和全国人大 常委会的不同法律地位,全国人大是最高国家权力机关,而全国人大常委会只是 全国人大的常设机关,必须对全国人大“负责并报告工作” 宪法对全国人大和全 国人大常委会立法权限的规定,也理应成为《立法法》在配置全国人大和全国人 大常委会立法权限方面的宪法依据。但《立法法》第 8 条规定： “下列事项只能 制定法律： （一）国家主权的事项；等等”同时，第 9 条还规定：本法第八条规
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徐向华.林彦.《我国〈立法法〉的成功和不足》 ， 《法学》2000 年第 6 期 《中华人民共和国宪法》第 69 条

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定的事项尚未制定法律的， 全国人民代表大会及其常委会有权做出决定，授权国 务院先制定行政法。 “下列事项只能制定法律” ， “尚未制定法律”的可以授权国 务院制定行政法规。这里的“法律”是指全国人大制定的基本法律，还是指全国 人大常委会通过的法律， 仅从字义上无法确认， 但从其内容来看 “只能制定法律” 的九项内容中起码有一半属于全国人民代表大会基本法律的范畴， 在这里基本法 律与法律的界线没有了，全国人大与全国人大常委会之间的立法权限被捏在一 块，混为一体，，这将产生的直接后果是全国人民代表大会的立法权极易旁落。 国家立法权是国家权力中最首要的权力，而按照我国政体的性质，全国人民代 表大会的权力高于其他国家机关的权力， 同理全国人民代表大会的立法权也是最 高的，它的权力被侵越或旁落，只能说明立法权的合法性和正当性被破坏了。然 而， 《立法法》第 8 条将全国人民代表大会的基本法律制定权与全国人大常务委 员会的法律制定权融为一体。这起码说明《立法法》的这一规定是违宪的。明确 “基本法律” 与“法律”两者的权限和范围是我国立法体制的核心和基础，立法 法不仅没有将宪法的原则和规定具体化，使国家立法权的运作分工明确，反而将 其进一步模糊，这使人感到十分的遗憾。 应明确界定全国人民代表大会修改宪法权和全国人大常委会解释宪法权。由 全国人大和全国人大常委会来行使修改宪法权和解释宪法权其范围和界线是很 难界定的， 它还涉及到谁最有权或谁最应该行使法律解释权的问题。许多国家的 宪法都明确规定或在宪法的实践中都表明由司法机关行使对宪法和法律的解释 权，其理由是：立法机关行使立法权只负责立法，司法机关在适用法律时才会针 对个案对法律进行解释。 如果立法机关针对个案进行解释，就成了立法机关在行 使司法权了，不符合宪政的权力分工制约的原则。由立法机关解释法律，补充和 修改法律都属于立法活动本身。全国人大常委会对基本法律的修改应当是小部 分。 这里有双重含义：一是全国人大常委会补充和修改基本法律只能是小部分的 补充和修改，对基本法律进行大的修改或补充必须由全国人民代表大会自己进 行。如果是大部分，全国人大的基本法律的制定权就会旁落，就会受到任意的侵 越。 二是全国人大常委会要修改和补充基本法律有两个限制条件：在全国人大闭 会期间； 不得与基本法律的基本原则相抵触。可以通过授权的方式解决全国人大 自身难以制定基本法律的问题。 如果全国人大遇到自身难以克服的困难而无法制

定基本法律时，完全可以按照法律程序授权给全国人大常委会制定。实行法治， 就应树立法律的权威和尊严； 法律要有尊严，必须首先使立法权行使的本身具有 权威和尊严，而法制统一原则正是我国宪法维护法律权威的原则要求，因此，维 护全国人民代表大会制定基本法律的权力和基本法律的法律地位，是法制 统一原则和国家立法原则。 （二）行政立法权限不明确 《宪法》第 5 条规定:任何组织和个人都不得有超越宪法和法律特权。全国人 大虽然是国家最高的权力机关,也只能在宪法规定的范围内行使职权。全国人大 通过立法法对有关国家机关立法权限进行划分,因涉及各国家机关的关系,从根 本上就属于宪法调整范围,应当通过宪法修正案的方式加以处理4。立法法存在的 首要问题是其整体与某些具体规定是否符合宪法规定。 根据宪法及地方人大和地 方政府组织法的有关规定,全国人大及其常委会行使国家立法权,特定行政机关 在一定条件下可以制定和发布行政法规和行政规章。实质是,这些行政机关制定 和发布行政法规及规章的权力并非立法权,而属于行政权的范畴,立法法将行政 法规也作为其调整对象混淆了行政权与立法权5。 从立法法的具体内容分析,其合宪性问题集中体现在行政规章的制定主体上。 依据宪法的规定,行政规章的制定主体包括两种类型:一是国务院各部委,二是特 定的地方政府。这里的部委指的是由总理提名,由全国人大或其常委会决定任免 其首长的职能部门,具体包括各部、各委员会以及审计署。除此以外的其他部门 不属于部委的范畴。按照一般的理解,宪法的这一规定实质上排除了其他部门制 定行政规章的合法性,因为宪法在作出这一规定时并不是规定国务院某一类性质 的机构享有行政规章的制定权,而是采用明确列举的方式;而且,国务院各部、委 员会与其他直属机构,无论是在地位上,还是在职能上都存在较大差异,是不可能 把它们归为一类的,直属机构不属于行政规章的制定主体,这一精神在 1999 年颁 布的行政复议法里得到了体现。该法第 7 条第 1 款规定,公民、法人或者其他组 织认为行政机关的具体行政行为所依据的包括“国务院部门的规定”在内的规范 性文件不合法时,在对具体行政行为申请复议时,可以一并提出对该规定的复议
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应松年.《一部推进依法治国的重要法律》,《中国法学》2000 年第 4 期 李同杰.朱同杰.《关于我国立法法的几点思考》.国家检察官学院学报.2003 年第 2 期

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申请;同时该条第 2 款又规定,“国务院部、委员会规章和地方人民政府规章”不 在前款所列“规定”范围内,对“规章的审查依照法律、行政法规章办理” 。应当 说,行政复议法的相关规定忠实地体现了宪法规定的真实意义,而立法法则将有 权制定和发布行政规章的主体扩大为国务院各部、 委员会和其他具有行政管理职 能的直属机构。立法法的这一规定事实上使国务院无权制定行政规章部门,取得 了制定行政资格的主体资格,明显超越了宪法的现有规定。 《立法法》 第 8 条列举了法律保留的十个事项,但这十个事项要全部依靠权力 机关制定法律,将无法适应现实的迫切需要,因此,在法律保留的这部分立法事项 中,有一部分不能不授权给其他国家机关6,我们可以将可授权的部分称为相对保 留;有一部分事项则不能授权,必须由法律制定,不可授权的部分称为绝对保留。 《立法法》第 9 条列举了绝对保留的事项,即:“有关犯罪和刑罚、对公民政治权 利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等” 。除此之外,第 8 条列 举的其他各项都可在全国人大及其常委会尚未制定法律时,授权国务院根据实际 需要先制定行政法规。但笔者认为,《立法法》这一条规定显然对国务院授权立 法的范围过宽。对行政机关大规模的授权是不合适的,而且我国又没有严格完善 的监控机制,容易导致行政机关滥用行政立法权,破坏国家法制的统一,侵害公民 的合法权益,也与“职权法定”原则不相一致。 三、立法法制定过程存在的缺陷 (一)立法活动中的利益驱动现象。 就立法法而言,全国人大常委会是在大多数实际部门的要求下开始着手起草这 部法律的,各部门在实际工作中感到立法机关与行政机关立法权限划分不清,因 而强烈呼吁要制定一部立法法来解决这一问题。每一件立法的出现,都必然意味 着某种国家权力的授予或重新分配,而权力则意味着某种潜在的利益,因而,对自 身利益最大的追求,也就广泛存在于立法过程之中,尤其是部门利益、 地方利益在 立法过程中就得到了淋漓尽致的体现。 从刑事诉讼法关于律师介入时机的折衷规 定所体现出的公安部门的强大势力,到行政诉讼法关于级别管辖问题的规定,莫 不如此。 与此相对照,事关绝大多数人利益的,也可以说是现代社会中最重要的法 律——民法典却迟迟不能出台。当然,民法典所以迟迟不能制定,有多方的原因, 但仔细分析,除了客观方面原因外,它不会产生权力的赋予与分配或再分配,因而
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刘贤君.《从立法法看我国行政立法之完善》.行政与法。2002 年第 1 期

迫切制订似乎就显得不那么重要了。立法法关于立法权限的分配问题,也因涉及 相关的权力及权力背后的利益而使问题尚未得到妥善解决。 （二）权力割据问题。 在研究我国的宪政体制论及权力的监督与制约时,理论界无不受到三权分立理 论的强大影响,但是我们对三权分立理论的概念范畴、理论假设、分析工具和思 维方法,却鲜有批判和创新。 在实际立法过程中,更多地体现出的是一种权力的割 据而非权力的分立。 立法法关于立法权限的规定,只有权力的分配,而没有权力的 制约,对当前所存在的权力割据现象非但没有加以适当的控制,反而进一步使权 力的割据合法化。由于权力本身的诱惑力及其背后所隐含的巨大利益,必然会进 一步刺激有关部门试图加入权力分配与再分配的行列,实现其预期利益。这也是 不少地方不遗余力地争取“计划单列市” 、 “经国务院批准的较大的市”等并非虚 名的“名号”的真实原因。 （3）立法资源的浪费问题。 由于某种原因导致立法活动违背立法目的,使立法无从取得预期效果,甚至造 成更为混乱的局面,即是立法资源的浪费。国家立法活动必须考虑到一个立法成 本问题,如果一种立法不能产生其预期效果,或者立法仅仅是对已有法律的一种 重新表述,那么,从经济的角度看,无疑就是对有效立法资源的浪费。由于现行宪 法体制所限,立法资源总处于某种稀缺的状况,除立法法外,刑法、合同法等法律 都出现同样的问题。这两大法典尽管都是非常必要而迫切的,但从具体内容看, 以刑法典为例,实质性进步并不多,从总体上看,刑法典只是对已有刑事立法规范 的简单堆积;其次,刑法典的制定也没有起到稳定刑事规范的作用,以至无法实现 立法的预期效益。 刑法典的颁行不过几年时间,却已对它进行多次修订就是例证。 一些本应在刑法典中加以解决的问题如罪名、 各种犯罪的内涵与外延等问题未能 得到解决,却不得不通过立法解释或司法解释加以界定,无疑加大了立法和司法 成本,各种行政立法、地方立法也有类似情况7。 立法法虽有限地解决了立法活动中存在的部分问题,却又增加了新的矛盾与 法律冲突。 但是,立法法条文中所存在的问题也许并不是最重要的问题,更重要的 是立法法的制定过程本身所反映出来的问题。这些问题包括,如何提高立法活动
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李同杰.朱同杰.《关于我国立法法的几点思考》.国家检察官学院学报.2003 年第 2 期

的科学性;克服立法活动所体现出来的对部门利益、地方利益、集团利益无尽的 追求,提高社会民众对立法活动的参与程度,实现立法的民主化;尽可能防止由于 立法行为而加剧现实已存在的权力割据现象,以期最大限度地发挥立法的效能, 避免宝贵而有限的立法资源的更多的浪费。

参考文献： [1]程春华.论《立法法》的缺陷和不足[J].法学研究.2013(6) [2]徐向华.林彦.我国《立法法》的成功和不足[J].法学.2000(6) [3]《中华人民共和国宪法》第 69 条 [4]应松年.一部推进依法治国的重要法律[J].中国法学.2000(4) [5]李同杰.朱同杰.关于我国立法法的几点思考[J].国家检察官学院学报.2003(2) [6]刘贤君.从立法法看我国行政立法之完善[J].行政与法.2002(1) [7]江地彻.龚荣华.《立法法》对行政立法的规范作用及其缺陷[J].安徽警官职业学 院学报.2003(5)

成

绩

评卷人

2012 届硕士研究生期末论文

论《立法法》的缺陷和不足

姓 学 培 导 学 养 师 科

名 号 单 姓 专 位 名 业

刘 宏 玉 2012035101010 法 学 院 程 楠

民事案例研究 2014 年 3 月 2 日

论文提交日期

中国

﹒贵州﹒贵阳



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