民间习惯的司法发现与立法构建——让与担保与卖渡担保为例

发布时间：2022-01-27 16:15

　　以《物权法》和《合同法》为核心的民商事法律是人们进行不动产财产权利交易的基本模式,难以包罗万象。在民间,老百姓的智慧无穷的,他们根据现实需要,利用现有的法律工具排列组合,形成权利义务制衡精妙的不动产财产利用方式。法律—习惯法—习惯,三者之间存在历史与现实的互动关系。民间习惯有善恶之分,符合帕累托标准的习惯是善的习惯,因为在符合帕累托标准的法律关系的变动中,没有一个人的效用被降低了。善的习惯被法律认可就成为习惯法,而习惯法成文化就成为了法律。在民间的民商事的担保与融资习惯中可发现传统民法中让与担保制度的影子。这些担保制度的影子不仅仅归为民事法律现象,还应当注意到,在生活中有很多非典型的商事法律现象。这些商事法律现象甚为鲜活,却被人忽视。诸如本文实例中的情况,将一些简单的民事法律关系排列组合,并反复运作,以营利为目的形成一种营业,就符合了商行为的特征了。《物权法》等民商事法律可以在修订时,汲取实践的营养,去其糟粕,取其精华,用制度的手段限制其弊端,平衡其权利,原则性与灵活性相结合,对不动产让与担保做出规定。在制度设计中,可以借鉴科斯定理与效用理论,最初发生让与关系时的效用并不重要,重要的是... 

【文章来源】：山东法官培训学院学报. 2019,35(06)

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本文编号：3612733