民法上的人

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民法上的人

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出生之前，其暂时与自然
人具有同等权利能力。出生时死亡者视为在法律上不存在。　　第36条　权利能力终结于死亡。“　　到此为止，作为法律上的人的自然人的本质，仍然是通过对其权利能力的规定来表现的。
但是该法明确地宣告并保障了废除奴隶制和农奴制的伟大自由主义精神。　　八　“人格”替代“人”　　在社会主义者走上历史舞台后，他们也没有返回到启蒙时代所揭示的关于法律上的人的原
则。这种19世纪和20世纪的思潮，没有将理性法学关于人的概念死而复苏，相反，它更加偏
离理性法学的思想，更加注重法律上的技术手段。在自然人的法律资格问题上，他虽然仍然
遵守着一切自然人均享有权利能力的准则，但是在对自然人的法律属性向前推进的时候，他
却没有使用“人”这一概念，而是使用了“人格”这一概念。“人”的概念是我们从罗马法
继承来的，而“人格”这一概念却是18世纪末期创造出来的。正如许多法律上的概念是从启
蒙时代的思想中突然冒出来的一样，人格这一概念突然间挂在了许多人的嘴边。在那个时代
里，人们不说“自然人格”而只是倡导“人格”，这不是没有意图的。启蒙时代的思想家们
也多次强调过这一理念。因为不想使得这一概念看起来具有极权国家当局的色彩，所以必须
从这一概念中发现新的内容。在启蒙思想的追随者看来，“人格”会给极权政府机关扩大其
权
利的机会。比如，为什么大家应该尊重国王，不是因为国王有一个国王爸爸，而是因为国王
通过其个人的贡献，证明其具有履行其国王职责的精神和能力。当时普鲁士国王弗里德里希
二世正是这样描述了一幅国王“人格”的图画。也正是因为这样，这个国王给自己命名为“
大帝”，从而戴上了一顶别人难以企及的桂冠。这样一种人格理论，包含着给独裁者提供支
持的哲学内涵。然而，这样的人格并不是每个人都能够因为自己的自然人肉身而获得赋予的
.因此“人格”这一称谓在当时实际上成了一种名誉头衔，这和“人”这一概念所表达的意
思有巨大的区别。人格在当时是要授予伟大人物的，他们因为具有模范的思想或者功绩，给
当时的历史打上了自己的烙印。我们可以从摩西·门德尔松和约翰·沃尔夫冈·歌德身上看
到这样的人格。这样有人格的人，值得大家顶礼膜拜并且纷纷效仿。所以“人格”是“自
然人格”中的圣贤，是上帝之子的“最高荣誉”。比如说歌德，虽然是一个自然人，但是通
过其“人格”证明他超过了其他任何人。　　“人格”这一名词不同寻常的发展过程说明，它原来并不是法律上的概念，而是伦理中的
概念。是康德把这一概念引入到哲学中。当康德把自己的人格理论建立在伦理道德的基础之
上时，他在自己的法学理论上投注的热情，远远不及他对“实践理性批评”上投注得多。在
解释“纯粹实践理性的发动机”中的观点时，他说自己是在一种“庄严的、自豪的名义下”
承担着一种他自己都不能足够颂扬的义务，根据习惯上的来源来解释这样的问题。他的回答
是
：　　“一个自然人，除了他根据自己的经验对自己在这个世界上的生存以及自己的全部目的…
…均进行了认真的思考、在理解后经过考虑才把自己系结于物质世界的制度上之外，不应该
承受其他的束缚。所谓人格不是其他的东西，……它指的是在整个自然世界那种机械式的规
则
之中保持的自由和独立，同时也包括他对自己的财产比如所有权依据自己的理性所归纳出来
的实用法律的观察力；对这样的法律，人们在自己的人格从属于的那个物质世界的时候是必
须服从的，当然人也有自己的精神世界……”　　在康德的观点中，人和人格的概念是同时出现的。从他的表述看，人是法律上的概念，人
格却是习惯上的概念，表明人应该具备发展自己的自由能力。康德把人格这一概念使用到日
常生活中的解释略嫌草率，结果造成了这一概念到处套用的情况。这种人格的享有和取得，
显然对一切人都是毫无阻碍的，只要人们能够履行自己的义务就行。从这一点在往前跨进一
步，就达到了“人人平等”的原则，每个人都已经享有这样的人格。在法律发展史上，人“
只服从于自己的人格”这一原则具有非常伟大的意义。在这一原则中，人的概念并不具有最
高的价值。道德伦理上的良知超过法律上的人。理性法学家们其实已经把这种良知确定在法
律上的人的概念之中了，只是后来自由主义的意识形态将这一点从人的概念中取消了。这个
降格为民法学说中一种仅仅发挥着建设性的辅助作用的“人”理论，还应当和新出现的市民
政治那些时髦政治信仰语言建立某种联系。尽管如此，它毕竟只是一个包含着政治信条的口
号，而不是一个精确的概念，即应该用“人格”这一名词为即将到来的新世纪的市民政治提
供根据的概念。不过，为了弄清楚“人格”这一伦理上的概念在法学上的含义，法学家们又
花费了数十年时间。但是法学家们想把“人格”这个时髦名词确定为法学概念的努力还是没
有成功。大约在康德的“人格理论”统治法学界80多年之后，1866年格奥尔格·卡尔·纽内
尔（Georg
Carl
Neuner，1815—1882）的著作《私法法律关系的性质以及种类》出版后才有
了
改变。该书没有承袭了萨维尼所创造的对私法具有决定性作用的法律关系的概念意义，而且
对“人”以及“权利能力”的概念在法律上同时加以规定也没有提出反对性的意见（该书第17页脚注1）：　　“权利能力的本来意义并不是人格权利的组成部分，而是公共政策（即公法）对这种权利的所施加的约束（只有具有权利能力者才能够享有人格上的权利），其他私法上的权利也有此种
情况。”　　在人的理论发展历史背景下，纽内尔提出了“人格的权利”这一概念。对这一新的权利的
内容，他继承了康德的观点（该书第15页）：　　“对于人格的权利我们的理解是：这是一种人能够自己确定自己的目的、并且能够按照确
定的目的发展自己的权利。”　　对这种思想加以运用的是现今《德国基本法》第2条的规定（“人格自由发展权”）。取得宪
法
上规定的地位，说明人格权这一权利已经成为法学家的语言。纽内尔选择的这个词汇符合当
时的政治时髦，那个时代盛行自由主义思想。这个词汇在法学上的不确定性对他来说不算
是什么。首创“人格权”一词是他自己承担的为基本权利建立保障的伟大任务。1849年编制
的《圣保罗教堂宪法》的草案中已经包含了规定基本权利的条文，（注：《圣保罗教堂宪法》（Paulskirchenverfassung），指受1848年欧洲大革命的影响，德国在国家尚未统一的情况下，在法兰克福市圣保罗教堂成立了由各邦国代表组成的立宪议会，为统一德国所起草的宪法。1849年该法起草完毕，但是由于各邦国对统一未形成一致意见，结果本次立宪以失败告终。-译者）但是从来没有生效过
.19世纪自由主义者们关注的，是如何将那些体现着公民自由权利的理论直接在立法上确定
下来，而对这些理论，政府方面却反对将其作为宪法的组成部分。将人格权理论引导入私法
，其实是一种替代方式，是当时环境下服从一定压力的结果。这种临时应付的特点，人们可
以从倡导这一概念的人们所使用的那些尚不熟悉的、不确切的用语中看出来。在私法中人们
照样可以高喊着宪法中那些热情的口号。但是就反对者看来，人格权理论没有提供一种确定
的概
念。“人”、“人格”、“人格权”这些相互关联的词汇，含义都是不确定的，而且彼此之
间可能是同义的。　　九　“一般人格权”　　在法学家们就人格权的概念争论半个世纪之后，到现在人们还是不清楚这一概念确定的法
律内涵。对此，爱杜亚德·惠尔德（Eduard
H@①lder，1847—1911）在其1905年出版的《自
然人和法人》一书的开始就介绍说：　　“人的概念与人格的概念在法律中常常是在同一个意义上加以使用的。这两个词表示的是
同一个特性，一个具有多方面属性的东西。因为没有人不具有人格，同时人格也离不开人，
所以这两个概念常常可以被作为一个概念来使用。”　　当惠尔德写这本书的时候，法学界关于是否应该承认人格权这一概念争吵得一塌糊涂。在
这期间，奥托·冯·吉尔克（Otto
von
Gierk，1841—1921）在其《德国私法》一书中强烈呼
吁，要求承认“一般人格权”这一概念。吉尔克在1895年所写的这本书里以近乎狂热的激情
为采纳人格权这一概念发出了呐喊。他说（该书第1卷第702页）：　　“我们所说的‘人格权’，就是指保障一个主体能够支配自己的人格必要组成部分的权利
.正是在这意义上，该权利可以被称为‘对本人的权利’，而且通过这一客观性的表述可以
清楚地将它与其他权利区别开来。……作为一种私法上的特别权利，人格权与我们所说的一
般人格权有清楚的区别，因为后者指的是由法律制度保障的、要求自己作为一个人应该享有
的请求权。人格权是一种主观权利，（注：德文中的”Recht“意为权利，又意为法律。德国法学上的”主观权利“，就是民事权利；与该词相对应的概念”客观权利“，意为法律制度。-译者）它必须得到每一个人的重视。”　　对一般人格权这个概念的不确定性，吉尔克历来不予以否认。当反对这一概念的学者对采
纳该概念的必要性提出疑问的时候，其拥护者又如何来回答呢？那些坚持法律概念必须明确
肯定的传统主义者们有理由指出，以所谓一般人格权的名义进行的对人的权利的保护，很早
以前在没有这种理论的时候就已经有了相应立法了。以前法院可以通过适用刑法对暴力和侵
权行为予以制裁，实现对公民的这些权利的良好保护，即使那时候根本没有人格权的理论。
另外，民法上还有损害赔偿的制度，法院可以借此制度对那些违法的侵权行为予以补救。吉
尔克和他的同伴们还必须对与此相关的几个问题做出清楚的回答：比如“一般人格权”和作
为人的特别权利如自由、荣誉、健康之间的区分到底在哪里。因为19世纪时期的法律对公民
自由的保护是总括式的，而且一般认为，总括式保护比将这一权利划分为一个个单一权利的
保护方式要优越得多。正因为此，吉尔克必须对这些问题提出令人信服的答案。吉尔克及其
追随者们只有指出其理论的不可替代性，即现行法律在权利保护方面尚不足够，而“一般人
格权”可以为司法实践提供一种人的权利保护新形式时，他们的理论才可以获得信服。　　在立法者对人格权的概念予以否定的情况下，该理论的支持者们为立法采纳这种权利的不
可替代性所提出的论证，理论上尚不清楚，不足以让人信服。虽然他们付出了极大的努力，
但是该理论目前还是停留在学术界的探讨之中。在依据传统的权利保护理论已经有很长历史
的司法实践中，人格权理论能够结出什么样的果实尚难以预料。但是，立法者于20世纪第1个10年里根据“一般人格权”理论确立了对著作权的保护措施，从而给这一理论的追随者们一个满意的答复之后，他们不止一次地提出在知识产权领域可以采纳该理论的要求。法院系统基于可以理解的理由拒绝了。（德国）民法典立法对该理论也是无动于衷，它以第823条第1款一个条文所确立的对单一人格权（生命、身体、健康、自由、所有权以及其他的绝对权利）的保护为满足。德国刑法则依据法治国家原则必须坚持逐一保护公民权利的规则。人们当然
有理由期待着广泛的、而且概念形式清楚准确的对“人”保护的法律制度建立。　　德国民法典是19世纪法学发展历史的总结。该法典在拒绝了人格权理论的同时，却清楚地
采纳了萨维尼的理论。在民法典的开始没有规定“人”这一概念，而是规定了“权利能力”
，这是萨维尼法律行为理论的反映。按照这一理论，在法典中概括式规定“人法”完全是多
余。但是人们如果想看其他的立法形式，那么可以看一看1907年12月10日制定的瑞士民法典
.该法的起草人欧根·胡贝尔（Eugen
Huber，1849—1923）是一个坚定的人格权理论的信奉
者
，所以瑞士民法典第一章“自然人”的开始部分专门规定了“人格权”。该法典规定这一权
利的共有27个条文，规定了权利能力、行为能力、监护、判断能力、血亲、姻亲、机关和住
所以及对人格权、自由以及姓名的保护等内容。但是，这一民法典的立法模式是否在实践
上有优越性，至今还是一个问题。　　十　纳粹法中的人：人民同志　　德国民法典所确定的原则曾经在很长时间里保留着原样。20世纪前30多年之后，出现了一
种法律界人士宁愿袖手旁观的运动。这一种运动与历史无关，其起源也不是学术界，而是政
治活动。希特勒（Adolf
Hitler，1889—1945）在抄袭当时形形色色的救世论的基础上，编
造了他自己的政治意识形态。纳粹理论的核心建立在希特勒个人观念上，而这一点可以从希
特勒
对他的党的命名就清楚看出来。希特勒理论的基础就是实现国家社会主义。按照这一理论，
法律上的人及其法律地位理论的基本内容是：单一的个人只能在一定的社会条件下发挥自己
的
作用。纳粹提出的原则是“你的人民至高无上-而你自己一文不值！”这一口号简洁而且
清楚地表达了纳粹关于国家社会主义条件下个人与其“人民”之间关系的思想。　　纳粹思想向私法的移植并不成功。因为在希特勒统治之初，德国法学界一方面对传统私法
的个人主义精神谩骂和诋毁不够卖力，另一方面又对纳粹的“集体主义神教”没有给与足够
的鼓吹，所以德国民法典原文未被触动。相反，当时没有人认为民法典第1条规定的人的制
度可以被替代，所以该条文一直是生效的。希特勒对民法中人的制度的否定是从公法领域里
完成的。他首先拿共产主义者下手，然后紧接着干掉了犹太人。纳粹1935年9月15日制定的
《帝国公民法》表示他们与传统民法的彻底决裂。该法第1条规定：　　“属于德意志帝国保护联盟的成员并且因此而承担特别义务者，为国家属民。”（注：此处“国家属民”（Staatsangeh@①riger），是纳粹法律中特有的概念。纳粹法创立这
一概念，表示属民与公民的区别。对此，可参见下文。-译者）　　关于“国家属民”这一概念，该法第2条关于“帝国公民权”的规定可以参照理解：　　“国家属民中的德意志民族或者德意志民族的直系血亲，通过其行为证明自愿而且衷心、
诚实地为德意志人民和帝国服务者，为帝国公民。”　　帝国属民的身份一般情况下可以通过出生获得，而帝国公民权也可以通过帝国权利部门授
予获得。纳粹法律不仅仅在实践中，而且在法律上明文把属民划分为两种，他们的权利与义
务以及因此而产生的权利能力显著不同。这样，在法律发展历史上已经被废弃的等级制国家
里才会出现阶梯型的权利能力制度又回到了现实之中。每个人因此都很清楚，法律这样做的
目的就是针对德国出生的犹太人属民的。纳粹不仅不把犹太人当作劳动力和纳税人，纳粹的
连坐法正是把犹太人公民当作下等阶级来看待的。随着这种观念的不断扩大，这种阶级制度
中的敌人也可以使用在非犹太人的其他人身上。这一点已经在帝国公民法中得到了反映。所
以，对那些政治上的反对派，比如共济会成员、虔诚的圣经研究者们、不方便的基督徒们等
，不必要制定新的法律，就可以把他们当作敌人来处理。在希特勒发动世界大战之初，随着
纳粹在战场上的胜利，这种法律上的“非人”又扩大到希特勒统治地区的外国人身上。在波
兰，纳粹派去的总督可以残酷地管理当地的居民，对此完全不必扭扭捏捏，不好意思。俄国
战俘以及许多“外国劳工”的生命意义就是劳动力。到战争结束时，帝国公民法实际发挥的
作用已经远远超过了最初制定时确定的原则。在帝国公民中，被划分出了一种第二阶级的“
次等自然人”。这样，理性法学派关于法律上人的定义暂时抛弃到了九霄云外。　　纳粹的法律理论和政治实践互相推波助澜。这种情况给“德意志法律科学院”提供了一个
重新思考法律上的人并且起草所谓的“人民法典”的机会。1942年这一法典第一编及其立法
解释亮相了。虽然这部计划中的法典也打算在它的开始部分规定人的理论，但是如果试图从
这部法律中找出“人”的理论，那真是徒劳的。因为，这部法典根本就没有使用“人”这一
概念，而使用了“人民同志”。那么，纳粹想用这一概念说明什么呢？这一点可以从法典草
案中的“基本规则”的原则（1）中看出来：　　“德意志人民的幸福是最高的法律。”　　关于这种法律上的人，“基本规则”的第七节规定：　　“每一个人民同志首要的义务，是将其全部精力投入到人民共同体之中。每一个人民同志
的生存以及发展的可能性，根据其工作任务以及贡献而得到保障。每一个人的劳动力以及成
果受到法律制度的保护。”　　但是不管怎样，“人”这个词在该草案第1条中毕竟出现了一次。然而这个词是作为人民同
志的义务主体出现的：一旦人民共同体需要，他必须为人民共同体贡献出自己这个“人”以
及财产。在该草案第1条的立法理由部分，可以看见在传统民法“人”的理论上所确定的个
人发展必须服从共同体利益这个公开的限制。“人民同志”的“自由”发展当然是不可能的
.纳粹的义务理论将人民同志可以想象到的权利剥夺一空。“权利能力”这一概念在该草案
中从未提及，代替这一概念的是纳粹自己创造的“权利地位”这一概念（该草案第49页）：　　“权利地位这一概念的意思首先是，它作为一个与全体同志组成共同存在的整体中单一个
体占有的一个单位。只是为了完成人民同志（整体）……的任务，，这样的一个单位是必要的。
以前的旧理论对这样的生存关系的表述是不正当的，因为这些理论把这种生存关系消融在单
一个体的权利与义务之中了。一般人格权的理论，也不能将单一个体的权利地位条件从权利
义务的角度阐述清楚，因此人们对它的批评是正确的。”　　为了将这种等级式的权利能力制度付诸实践，纳粹以建立“剥夺人民同志权利地位”的制
度作为一种法律技术。权利地位的减等，往往通过刑事法官给被告人判决“无耻”这一手段
；判决生效后，被告的地位即被减等。通过这一做法，被告人不能再体面地参加社会的法律
生活。地位减等中的等级共有10级。如果失去了全部等级，这个“无耻”的人民同志只能作
为一个劳动动物生活下去。在他保持其劳动力所需要的范围内，他可以参与一些法律往来，
甚至可以与他人发生日常的法律关系。但是，官员、战士、企业家、监护人、家长权的持有
人、配偶、遗嘱见证人、不动产所有权人、党派团体的成员这些荣誉的地位，他是绝对不可
以染指的。　　十一　1945年后的新精神　　第三帝国灭亡之后，德国法学家们在对纳粹关于人民中的“人”及其法律地位的理论进行
反思时，心中振颤不已。政治实践以及法学理论在这一点十分清楚地形成了一致意见。显然
，简单地对传统民法中的人以及权利能力理论的公开抨击已经不能满足对纳粹法律思想反思
的需要，因此许多人表现出对他们过去坚持观点的激烈批评态度，依此来做到努力而迅速地
与过去决裂。战争刚刚结束，就出现了一大批倡导民主、人性以及人的尊严“价值”的学术
著作。这样，关于人的权利以及个人权利优先于社会利益的著述，一时不胜枚举。但是，这
些著述却并没有简单地重新回到理性法学派以及自由主义思想家关于人的理论。相反，一些
从道德的角度分析问题的法学家们常常依据宪法来解释民法。虽然当时人们有意识地不愿意
提及，但是不可否认的却是，依据自由精神编纂的民法典越来越显示出符合基本法对于人所
确定的正义性要求的特点。（注：德国基本法，1948年颁布，为德意志联邦共和国的宪法。该法吸取了纳粹统治的教训，以弘扬自由和民主作为其基本精神。-译者）当时也确实有一些法学家和司法实践家付出了极大的努力，依据宪法的基本精神重新解释民法。对这部半个世纪之前制定的民法典，确实也应该增加一
些新东西了。这样，有些人重新捡起了那个毫无成效但是却一直受到喜爱的人格理论和一般
人格权理论。　　1950年，海因里希·胡伯曼（Heinrich
Hubmann，生于1915年）发表了《人格权》一书。该
书探讨的还是已经广为人知的人格权“价值”，不过它根据战后的思想极大地扩展了这一“
价
值”。胡伯曼理论的出发点并不仅仅是吉尔克对现实问题所进行的理性阐述（胡伯曼书第119
页）：　　“一般人格权和权利能力的概念或者法律人格的概念绝不是同义的。权利能力的意思是承
认自然人作为法律上的人，具有在其生于自然而形成的社会关系中的独立与自治的精神……
它
的基本精神是要给与人格价值以足够的重视，而不是降低人格价值。人格在社会实践中以持
续不断的自我发展，实现着一种人在寻求保持自己、发展自己并实现自己独特的自身意义，
以符合人的本性方面的价值。对这一种价值信念以及人已经获得的价值，必须在人的共同生
活中得到重视，并且应该予以保护，以防止他人的骚扰和损害。”　　即使胡伯曼本人没有受到失足于纳粹统治的批评，但是我们仍然可以毫不费力地从他那充
满宗教狂热的书中看到那时一代人的精神混乱和羞耻感。但是，这一代人没有考虑到自己的
历史责任。“精神本质”这一概念促使法学家产生了创造法律的热情。所以，当法院步法学
家之后尘，将法学界传来的信息适用于司法的时候，这是一点儿也不奇怪的。但是法院也提
出了所谓“消除旧时代的影响”这一问题。法官们时常在想着（对人格尊严的）“补偿”。法
官们自动地承担起了将遭受严重侵犯的人格尊严用另一种法律政策目标来进行保护的历史责
任。德国联邦法院在“骑马先生像案件”中自觉地向前迈出了第一步，根据已经被否定的观
念所产生的新精神做出了判决。根据民法典第253条，（注：德国民法典第253条：“对于财产以外的损害，只限于有法律明确规定的情形，才可以请求以金钱赔偿。”-译者）并且援引基本法关于一般人格权的规定，德国联邦法院判决认为，使用骑马男士跨越篱笆的相片者应该承担民事责任。为了达
到保护“一般人格权”的目的，法院自己的行为违背了法律的规定。为了保护所谓“价值”
，司法界和理论界似乎在竞争着付出自己的努力。法律中极端理性的思维对他们产生不了约
束力。这样，人格权这一概念变得越来越不清晰了。　　在一般人格权这一概念在实践中得到使用后，法律上的人这一概念和原来定义偏离得越来
越远，这一点在“摩菲斯特案件”中表现得非常充分。本案提出了如何保护已经亡故的古斯
塔夫·格伦根斯死后的人格权问题。对这一问题，以前人们可以根据刑法（关于“诽谤死者
纪念物罪”）或者著作权法所保障的权利很容易地做出回答。但是，在将这一问题与一般人
格权联系在一起之后-这样做的理由是各种各样的，联邦法院以及联邦宪法法院大大扩展
了对死者权利的保护（《联邦法院公报》第50卷第133页）。在理性法学家的著作中看来似乎
是
不可能的问题，即自然人死后在法律上继续生存的问题，法院通过宣告死者人格权的“扩张
”，也给予了肯定的答复。这一理论中所包含的对于自然人死后人格继续生存的观点，将来
肯定还要引起进一步的争论（《联邦宪法法院公报》第30卷第194页）：　　“以宪法的禁止性规范确保的自然人人格尊严的不可侵害性，是其他一切基本权利的基础
.任何人，均不得在其生存期间与他人达成协议，将其尊严设定为他人请求权的标的，使其
死后人格受到侮辱或者贬低……”　　这样，一个公认为是清晰的人格权概念至今尚未形成。要把这个概念阐述得非常清楚是很
不容易的，因为德意志民主共和国的民法典中也使用了这一概念，但它仍然是不清晰的。19
75年6     

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[单亲家庭]我们的子女为何滑入罪恶泥潭 (1)
伴随现代社会离婚率的上升，离异家庭子女犯罪问题也日益突出。仅就天津红桥法院审结的少年犯罪案件统计，近两年来离异家庭子女犯罪与犯罪少年人数的比

[欧盟93/13号指令]消费者合同中的不公平条款
根据成立欧洲经济共同体的条约，尤其是第100条，考虑到委员会的建议，在与欧洲议会的合作基础上，并考虑到经济与社会委员会的建议：　　（1）&n

［提醒］ 自驾游可能发生的十大案例
   自驾游乐趣无穷，但第一次出门的朋友也许会遇到许多意想不到的小麻烦。记者为此采访了一些有丰富自驾经验的“驴友”。&n

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