新民法墰报9月2日_《西南政法大学》2012年博士论文

  本文关键词：民法目的性价值研究，由笔耕文化传播整理发布。

【摘要】：引言部分主要说明：理论界对民法价值研究的关注不够，实践部门在实践中对民法价值认识、分析的不自觉性，与盛行的法律实证主义和严格的规则主义在现实生活中所产生的秩序第一和人们对法律价值需求之间所产生的种种矛盾，显现了进行民法价值系统研究的必要性。民法目的性价值研究将深化民法最基础的理论研究，使民法理论的发展立足于奠基深厚的基础之上；民法目的性价值研究使民事立法合理的反映整个社会的价值取向，更能准确地反映人们的现实需要。对于民事司法而言，民法目的性价值研究，有助于司法者准确把握民事立法的目的，可以使司法者在立法条文有缺陷的时候运用价值补充的方法填补法律漏洞，从而使民事司法中的价值判断建立在对民法价值理性认识的基础上。 第一章主要论述人的本质、个体主义及其与民法价值研究的关系。不同的哲学假定中，不同的理论背景下，制度关注的指向是不同的。民法的目的性价值研究就是对民法上所应承载的人们追求的基本价值需求进行研究，涉及了作为对价值主体的人的基本认识为前提，对人的本质的认识不同将会引领不同的价值研究方向和方法。选择个人主义价值论还是整体主义价值论决定着民法存在与否以及存在的基本精神和理念是什么的基础。个人主义的精神理念是民法的发祥地，民法的最基础理念是以承认个人对自由、生命、安全和秩序等最基本的本能和需求为基础的，民法从其精神、理念、原则和制度的各个方面都体现了以个人为价值最终归属的个人主义的精神和理念。在对民法的价值进行研究时，对个体与整体关系的事实与价值取向进行简单阐述是民法价值研究的背景理论轮廓的限定，也是避免在对民法价值研究时人们在不同层面不同语境下各云其是的情况出现的要求。 民法目的性价值研究必然是从对人的本质的认识开始的，坚持人的本质把握上的个体性和社会性的统一，在个体性和社会性的统一中理解人的本质。人的个体性是自由价值的生物学基础，即自由深深植根于人的本性之中，是人最基本的渴望与需求，因此是人所追求的最高的价值。人的社会性或是秩序价值的母体性根源，秩序也植根于人的本质属性之中，也因此秩序价值也是人所追求的最基础的价值。 第二章主要论述价值、法的价值及民法价值，以之作为民法目的性价值研究的前提性知识。民法的价值研究属于价值哲学研究的范畴，对价值哲学研究的基本情况及价值的基本内涵进行介绍是民法目的性价值研究的前提条件。价值哲学作为现代哲学的主流，第一次鲜明地强调以人作为世界的中心的视角，以万物对人的意义为出发点，其根本特点是使客体有利于人类的全面自由发展服务，坚持了以人为本目的论。“价值”一词的是价值哲学的原点，即基点或出发点，笔者认为价值的含义是：价值是为满足和有助于人生存发展所产生的各种健康合理的需要的抽象。价值是人的需要的抽象而不是某种具体的需要，它是“需要的一般”，如人们的吃、喝，性欲等具体的需要或欲求，可以被抽象为人自身生存的需要。法的价值是人们通过法承载的或应承载的人们生存和发展产生的有助于人生存、发展和完善自我的需要的抽象。法的价值包含在人们追求的价值之中，只是通过法将人们追求的价值加以固定。目的性价值是为人类生存发展的目的而追求的价值，民法的目的性价值是民法所承载和追求的、人类生存发展的根本目的的价值。 第三章主要论述民法的目的性价值及其元素位阶。民法的目的性价值元素论证的是民法的目的性价值有哪些？决定民法目的性价值元素的是人的目的性需要，人的目的性需要有：生存、安全、自由、秩序和正义，平等不是人的目的性需要。生存及安全需要抽象而成的生存和安全价值主要由公法支撑和保障，民法的目的性价值元素就有，自由、秩序和正义。自由代表了人的最本质的人性需要，它理应是民法的价值的顶端，是人类所追求的终极价值；正义是自由和秩序的价值衡平，它成为自由之下制约其他价值的目的标准；秩序表现为实现自由、正义的所必需的社会状态，是目的性价值中最基础的价值。自由是人类最高的目的性价值，那么秩序就是人类基础性的目的性价值，而公正以自由和秩序的衡平为特征的衡平价值。 自由源于人性，商品经济为自由在人世间的存在和繁殖提供了适宜的土壤。民法哲学上的自由不同于哲学上的自由，也不同于政治学上的自由，民法自由是私法上的自由，更近于经济自由，关注的是私人生活领域的自由。民法的经济根源是商品经济，而自由的社会经济的基础也是商品经济，两者植根于同一土壤之上，具有相互结合，互为表里的厚实基础，自由和民法的结合是必然的结合。民法是以私法自治的方式实现人们所追求的自由价值。私法自治，首先应该是有关公权力和私权利运行的一种国家和社会的治理理念，规范着公权力的行止界限和私权利的运行方式，其次才是市民的私事的自我决定权，它是法学上的一个基本原则，是民法上的基础性原理。民法自由价值的实现仅仅在未来的民法典中确认私法自治是不够的，应该首先在宪法上确认私法领域实行自治以此来规范行政行为，使市民的私域生活免受外在不当强制。其次才是在民法中恰当设置原则和规范为市民实现高效的自治提供技术支持。 民法所追求的秩序属于私法秩序，私法所追求的秩序主要是基于私法主体的个体意志，以利己之心为指引而形成的自由竞争的秩序。私法秩序并不以对自由的排挤与抑制为必要，，相反，它以自由为前提，以自由作为其内涵的本质元素。实现秩序价值的方式包括自发性和强制性，主要以私法自治的方式实现秩序，但辅之以必要的强制，必要的时候以公法强制取缔私法行为的效力来实现民法的秩序价值。 民法的正义价值包含两层含义，首先，是指民事法律关系中权利和义务的公平分配，其次，是对自由、秩序目的性价值以及平等、效率等工具性价值的衡平价值，主要是对自由和秩序价值的衡平。自由属于正义的核心理念，但其实现需要一定的秩序作为现实基础，因此秩序是正义价值的基础性理念。同时，没有适宜的手段，也无法实现目的，放弃手段只关注人的目的，最终将导致目的性价值的无法实现，平等、效率等作为目的性价值的手段性价值也是民法正义价值进行衡平时不可或缺的价值元素。 第四章从民事立法角度，分别从合同法、物权法及侵权责任法各个部门法出发，对民法目的性价值的历史沿革、价值结构及应然性部门法价值体系进行论述，其中分为三节。第一节是关于合同法价值的立法分析。人们对自由的向往、对秩序的本能需要、对正义的渴望反映在合同法领域就成了合同法所蕴含的自由、秩序和正义的目的性价值，合同法的自由价值体现为合同法中的自由原则，合同法中的秩序价值体现为合同法中对自由进行的限制，合同法中的正义价值不仅体现为当事人之间权利和义务分配是否公平的内部正义，还体现为当事人之间的合同行为对社会秩序和正义的影响的外部正义。从合同法的变迁历史中，发现合同法的价值是动态的，是随着人们的需要变化而驿动，立法如果要准确地表述人们欲在其中蕴含的价值就必须保持一定的抽象性、开放性和可历时性。我国新合同法颁行后，历经多年实践，司法上又通过了多个有关合同的司法解释，通过相应的规范完善，我国的合同法规范体系已确立了以合同正义为主导的相对和谐的合同价值体系。合同法价值体系的应然性的价值取向应该是，在正义主导下，以自由为核心的价值取向。 第二节是关于物权法的目的性价值分析。物权法目的性价值包括自由、秩序和正义，即保障物权人某种程度上创设物权的自由和行使物权的自由的同时。现行物权法应该是以正义为主导的秩序为核心的，自由、效率等多元价值兼顾的价值体系，之所以正义为主导价值，是因为正义价值是私法价值体系中自由、秩序、安全和效率等诸多价值的衡平价值，是对其他各个价值元素在某部法律中是否恰当，是否兼顾妥帖及对整个价值体系是否符合人们整体的价值需求进行最终评价的依据。之所以以秩序价值为核心，是因为物权及其所规范的客体的特殊性决定的。无论是从保护物权人的利益以防他人对其权利的不当侵扰角度，还是从维护当事人及社会利益防止物权人不当的行使权利而给他人及社会造成损害的角度，规范物权及其行使秩序都是物权法规范的核心，据此，物权法的价值体系是以秩序价值为核心的。 第三节是关于侵权责任法目的性价值分析。纵观侵权法是价值历史演变，其经历了四个时期。侵权责任法的在正义价值指引下的以秩序价值为核心的价值构成，同时也必然包含着对自由价值的兼顾。侵权责任法的分散风险，分配损失的救济职能决定了其将秩序价值作为价值结构中的首要价值，尤其是在其他救济途径尚不通达，救济体制尚不完善之时，侵权责任法在价值偏重方面更侧重于秩序价值几乎成为一种必然的选择。过错责任作为基本的归责原则实际上就是对人们行为自由的一种保护，毫无疑问，这是对自由价值的切实维护。侵权责任法的应然性的价值构成需要救济机制多元化的支撑，针对现实社会状况，建立法律、保险及社会救助三元并存全方位补偿损害的救济机制，是实现人们在侵权责任法寄予的价值的必然要求。 第五章是从民事司法角度分析民法的目的性价值，共分为三节。第一节民商事审判的实体决策的支撑---规则维护与价值抉择主要论述：绝对严格的规则决策可能产生法律实施的结果与人们制定法律的目的严重悖逆的情况，需要运用价值决策以规则背后的价值进行抉择和衡平来实现决策的目的。在严格适用规则进行决策导致极为不公正的案件中，进行价值决策时，首先要进行价值取向的抉择；然后在价值抉择已经相对地确定了价值取向之后，再对根据该价值取向而形成的决策方案进行一定程度的衡量和修改。价值抉择的大致规律是：基础性价值优先于非基础性价值，目的性价值优先于工具性价值。同时，在适用民法的几个基本部门法的规则时，应该注意到的大致规律是，合同法更多的是对自由价值的偏重，物权法更多的是对安全和秩序价值的厚爱，而侵权法既强调通过对受害人的救济表现秩序价值的关注，也通过对责任的限制而倾向对自由价值的保护。在民商事审判中科学的实体决策应该是规则决策和价值决策的结合，即坚持一般情况下的规则决策，避免价值决策独行天下；坚持一定程度的价值决策，避免绝对严格的规则决策。 第二节基于公平的考量---不动产善意取得的实践分析与制度完善主要论述：不动产善意取得制度承载了物权法的价值，其包含了秩序、效率、自由和公平的价值追求，不动产善意取得的适用客体是否包括国有不动产、赃物或盗窃物，以及作为该制度控制阀的“善意”如何认定、不动产真权利人的利益是否就被当作对第三人善意保护的当然代价而完全放弃等。必须在通过对制度背后价值蕴含的追寻和对多元价值的当时衡量，在公正的价值取向来引导下进行冲突解决方案的选择和利益分配纷争的决策。 第三节单一或多元---处理侵权纠纷价值取向的现实与理性主要论述：我国正处于社会转型期，体制转换带来分配格局的变化，利益纷争复杂尖锐。随着个人权益保障意识的觉醒而相应的社会保障及社会救助制度体系的不完善导致的需求与满足之间的落差，以及社会治理理念上的旧有的管制与时兴的自由竞争的冲突，所有这些矛盾冲突加重了执政者稳定社会的责任，司法也在政治的重压下将秩序作为侵权法的首要价值，在实践操作中，经常把它作为排他性的唯一的价值，而忽略了应予兼顾的其它自由价值，造成了极大的不公正。侵权法支撑的价值有很多，包括自由、秩序、公正、个人尊严等，自由、秩序和公平是侵权法的基本价值元素，在实践处理侵权诉讼时，应衡平多种价值的兼容，避免价值取向单一。

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