民法的公平原则_乐山市市中区人民法院论坛

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民法公平原则新诠（下） - - 法学在线 - 北大法律信息网   Post By：2013-11-26 14:27:23 [只看该作者]

【学科分类】民法总则
【出处】《法学家》2012年第4期
【摘要】我国有部分民法学者否认公平为民法基本原则，但基于“正义在近代以降的人类德性体系中居立核心地位”、“市民社会提供了私法正义发生的环境与舞台”、“私法正义具有无法为公法正义所取代的独特性”、“民法中的公平并非重复宣示法的一般价值”、“一些大陆法系国家承认公平为民法基本原则”等考虑，公平足以充任民法基本原则。公平原则意指在民事生活领域，应使“各人得其应得”的观念求取最大程度的实现。公平原则表现为交换正义、归属正义、矫正正义与分配正义等具体类型，而它们又各自透过一些具体的民法制度加以实践。民法上的公平一般具有程序性、形式性的品性，诉诸客观等值标准的显失公平、情势变更、违约金增减、瑕疵担保责任等，以及旨在实践分配正义的民事权利能力、无过错责任、公平损失分担、抛掷物致害责任等制度具有实质性或结果性，在民法中居于例外地位。
【关键词】民法公平原则；民法基本原则；交换正义；矫正正义；形式性
【写作年份】2012年

【正文】
    

    （二）归属正义

    对公平原则在物权法中的主要表现，我国学者多以分配正义予以说明，或认为物权领域是分配正义的领域。如慈继伟教授主张：“正义的应用范畴是财物，而正义的作用是妥善‘分配物品’，并建立适当的规范以限制财物占有欲。换言之，正义是分配正义。”龙卫球教授认为：“契约自由仅仅是财产交易的原理，在财产分配的领域，则应以所有权加他物权作为复杂组合的体现私人自由导向亦兼顾物的社会配置的财产结构作为原理。……财产分配领域，所谓物权自由则是相当有限的，即表现为法律安排的个人所有权自由以及在此基础上的他物权的具体类型与内容的法定化限制。这种限制的根源也是社会正义，但它是一种财产分配领域的社会主义。”

    不过，物权法并不以实践分配正义为要旨。“目前哲学家喜谈分配公正，但是分配公正只是公正的一种，而不是它的全部。”其原因在于，虽然物权确实是与划分财产、确定财产归属联系在一起的，从物权的最初起源来看，所有权就是将世上原本不属于任何人的资源划归各个主体所有，实际上达到了一般的分配行为所能实现的效果。但是，这种效果并非是某一诸如国家、政府之类的凌驾于个人之上的主体按照诸如功绩、地位之类的标准进行分配的结果，“并不是一个中央统筹机构如何把已有的东西用什么道德或正义原则分发给个人的问题，而是个人根据什么原则能有权持有某些东西。”一如哈耶克所述，正当行为规则界分确采保障领域的方式，并不是把特定的东西直接分配给特定的人。

    就物权法领域而言，亚里士多德的正义分类即存在不足，只有诉诸新的正义类型才能得到解释。在我看来，公平原则在物权法领域的基本表现是一种如德国宗教神学家白舍客所言的“归属正义”或者是美国政治哲学家诺齐克所言的“获取的正义”。白舍客将正义区分为归属正义和比例正义。在他看来，归属正义是给予每个人按权利属于他自己的东西并把他真正所有的东西赋予他。这包括对自己个人的权利、对所获得的财产的权利、对自己的名誉和所获得的声望的权利、对自己所发现的权利，以及对自己才能的公平承认的权利。而诺齐克则将其主张的“持有的正义”区分为获取的正义原则与转让的正义原则两点，“第一点是持有的最初获得，或对无主物的获取，这包括下列问题：无主物是如何可能变成持有的，它们是通过哪些过程变成被持有的，又是在什么范围内发生的，等等。我们将把围绕这一论点的复杂真理称做获取的正义原则。”物权法规定了先占、时效、添附等制度，其“所提供的只是一些人们依据它们就有可能从特定的事实中确认出某些特定的东西究竟属于何人的规则。”人们据此能初始性地获得对某项或某些财产的持有，从而能实现“定分”的目的。由于物权法的规则在于实践归属正义，因此，每一个社会成员根据物权法的规则初始性地取得财产就具有了无庸置疑的正义性。用诺齐克的话来说就是：“一个符合获取正义原则获得持有的人，对那个持有是有权利的。”由于主体对财产的持有是有权利的，也是具有伦理上正当性的，因此，对这种基于获取的正义原则所获得的物权，法律就应该采取妥适的措施加以充分保障，防止它受到其他个人或者机构的侵犯。

    （三）分配正义

    分配正义，又称为几何正义，是基于比例平等的原理，即依照几何学的比例，确定各个人之利益与不利益的应得份。分配正义所关切的是社会合理地分配利益给社会上的每一份子，并合理的承担义务。Weinrib指出，分配正义包含三项要素：被分配之利益或负担、享有分配之人以及分配之标准。它所关心的问题是：被分配者（众人）与分配标的（共同资源）之间的公共法律关系，应该适用何种分配标准才能恰如其分地做出合乎“比例平等”原则的公正分配。而伦理学家弗兰克纳指出，分配正义有四个要素：（1）至少两人以上；（2）待分配的事物；（3）分配的基础或依据；（4）几何对称的比例。这两种观点都值得商榷，分配正义除了这些元素外，还包括一项不可或缺的元素—分配者。“与关于市民之间关系的平衡正义不同，分配正义涉及至少三方的关系。第三方（特别是国家）分配物和财产。”

    由分配正义的这一特性所决定，它主要涉及政治领域，更多的是公法关系。它以权利服从关系为基础，“是公法关系藉助外在目的以达到特定分配目标的政治性法律实践”。“分配正义表现为公法关系的具体实践结果”，“分配正义是政治的故乡”。立法、行政、司法及其他掌握治权之机关，在量刑、课税、赋予公职之机会、授予荣誉、物质的精神的待遇，及决定应否或应在何种程度由国库资助时，皆应受分配正义之支配。其他如防止或除去偏颇的特权、实行社会政策、以及整备各种社会设施等，无一不与分配正义有密切关系。换言之，民法几乎不属于分配正义领域。

    不过，民法也非全然与分配正义无涉。有一种侵权法理论就认为，分担危险或者分配事故成本是侵权法的一个重要目标，这种主张就是以分配正义为基础的。在合同法领域，格式合同或者合同条款剥夺弱势一方正当权益的合同案件也常常会涉及分配正义问题。就像个人自治和经济效率一样，分配正义在合同法中也占有一席之地，“合同法还是通过强制条款和控制准则实现了分配正义。”当然，分配正义“不应成为排他的甚至是首要的目标。即使合同法有时能够促进分配正义，大部分合同争议提出的是与分配正义的目标无关的或者不适当的问题。”民法上，最典型的旨在实践分配正义的制度主要包括以下几项：

    第一，权利能力制度。主体资格即主体的人格、地位等总是公平关系中的一个重要因素。近代以降，任何自然人出生皆自动地取得权利能力，宛如权利能力与生俱来，其实“个人的法律人格是由议会和法庭的集体行动决定的”，完全是国家分配的产物。只是国家在作此分配时，秉持了严格平等主义的倾向，即考虑到人人都对社会的组成作出了贡献，因此，以“出生”的标准将“人格”毫无差别地分配给人。正是由于人格属于纵向问题，体现了国家意志，是国家分配的产物，因而它不存在被侵害的问题，只存在着被立法者剥夺的问题。由此，在古罗马，人格成为制造不平等的工具。在德国纳粹和意大利法西斯时代，权利能力可因某人属于一定种族而被限制，如1942年《意大利民法典》第1条曾规定，由于属于特定的种族而对权利能力加以限制。

    第二，无过错责任。无过错责任的要义是：侵权行为的成立，不以加害人的行为具有过错为要件，也就是就损害的发生，加害人虽无过错，亦应负赔偿责任。不同于过错责任是建立于侵害他人权利的不法性之上，无过错责任不以违法性为前提，其根本思想乃是对不幸损害的合理分配，即旨在实践分配正义。之所以使无过错的行为承担损害赔偿责任，大体上基于以下缘由：特定企业、物品或设施的所有人、持有人创造了危险来源；在某种程度上仅该所有人或持有人能够控制这些危险，被害人殆无防范之道；从事危险事务而获得利益者应负赔偿责任以承担其可能的外部成本，系正义的要求；面对一管领危险之物或从事危险活动的企业组织体，被害人居于结构上弱势，诚有保护之必要；从事危险事务者多为企业，较具负担损害赔偿的能力，其可经由商品或服务的价格机能及保险制度分散损害。

    第三，公平责任或公平损失分担制度。《民法通则》第132条明定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”《侵权责任法》对此略作改进，将该条中“分担民事责任”修改为“分担损失”。此即《侵权责任法》第24条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”据此，“基于公平的损失分担”制度取代了“公平责任原则”。此或许在一定程度上能降低将公平责任确立为一项独立的归责原则所面临的质疑，但两者的内在机理其实并无不同，即均不以交换的正义为目的，而以实现分配的正义为目的。所谓根据“实际情况”分担损失或民事责任，主要是斟酌双方当事人的财产状况、经济收入等经济情况、社会地位、教育程度，以及受害人的损害情况等来确定加害人的赔偿数额。此无疑已超越以交换正义与矫正正义为念的民法所预设的无视主体财产、地位等具体状况一律平等对待、对自己自由意思负其责任等基本要求。它斟酌当事人的财产状况，以定赔偿责任，乃分配正义的特征，令经济力较强者予以经济力较弱者相当的补恤，旨在实践“扶贫济弱”的集体主义思想。

    第四，抛掷物致害责任制度。《侵权责任法》第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”该条通过使楼房住户“连坐”以追求救济受害人并维护公共安全的立法意旨。我国有学者认其为公平责任。实际上，公平责任的承担要求责任人实施了加害行为，且该行为与受害人的损失之间有因果关系，而在抛掷物致害的情形下，建筑物使用人仅为可能的加害人而已，甚至根本就不是加害人，他们仅因空间上的相关性就须承担损害补偿义务。由此可见，该条明显为转嫁风险的机制，其立法上的正当性只有从分配正义而非矫正正义的取向才能得到说明。“许多分配正义的义务往往要求人们对与其行为没有因果关系或者其不应负责的损失承担帮助义务。矫正正义是一种与之截然不同的正义观，它所施加的义务以‘对结果承担责任’关系为基础。”

    第五，其他私法制度。私法中追求分配正义的制度不以上述四项为限。德国学者齐柏里乌斯指出：“分配问题不仅仅存在于公共财产、职位和负担方面，也存在于私法领域。比如在婚姻财产法上存在这样的问题：如在婚姻存续期间新增加的财产是否应在配偶双方之间分配的问题，是一个同时涉及分配正义与矫正正义的领域。在继承法中也需要规定死者遗产应如何在其亲属之间进行分配。”美国学者克罗曼认为，如果合同法要有那么一丁点道德接受性的话，（在设计交换规则时）也必须考虑分配正义的问题。在他所举的例子中，有在雇佣中和不动产买卖中禁止种族歧视的合同法律；有在房屋租赁中禁止放弃适合居住性保证的规则。他主张，这些规则和其他规则都服务于重新分配的目标，因为他们将财富重新分配来支持传统上的劣势群体。此外，前述采纳客观等价标准的暴利行为、情势变更制度其实也具有分配正义的特征。

    （四）矫正正义

    矫正正义的思想起源于远古时代同态复仇的观念，《旧约全书·出埃及记》中记载的“若有伤害，就要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打”，就包含着矫正正义思想的萌芽。这种“同等报复在人类头脑中撒下了正义思想的种子”。

    在《尼各马可伦理学》中，亚里士多德指出：“如果一方侵害了他人，另一方则遭受侵害，如果一方致人损害，另一方则遭受损害，法律只关注伤害这一显著特征，对当事人平等对待。法官试图从加害人处剥夺其所得，恢复当事人之间的平等。在各种情况下，人们评估所遭受的损害时，一方被称为‘所失’，另一方被称为‘所得’。因此，正义就存在于前后的数量平等上。”用公式来描述就是：在财产和人身损害发生前，A=B，损害发生后，则变成A+C和B-C，裁判者（法官）就要从A处取C给B，这样使双方处于得失之间算术适中的位置，这就是A+C-C=B-C + C。由此可见，亚氏有关矫正正义的阐述有其意义，亦有其局限性：其假定加害人的收益与受害人的损失相等，因为只有在此情形下，通过剥夺不法行为人的收益并将其交付给受害人作为补偿，才能使双方当事人恢复到先前的状态。但此显然不足以涵盖所有的不法行为致损的情形。如买受人乙不向出卖人甲支付1000元价款，并将该标的物以1500元转卖给丙。但撇开此点，矫正正义观念诚属重要。

    大体而言，矫正正义的基本理念是当人们受到违法行为的侵害时，法律应该纠正这种错误行为并使其恢复到侵害行为发生前的状态。矫正正义具有尽可能恢复被某种或某些不正义的行动所部分毁坏了的那种正义秩序的作用。简言之，矫正正义的基本目标就是在不公或者伤害发生后，“把事情矫正”，使受害人恢复到受到伤害前的起点状态，或使获益人复归不公正获益前的起点状态。矫正正义构成“现代合同法、侵权制度、赔偿和刑事司法的基础。”

    从矫正正义与分配正义的联系来看，一般来说，矫正正义以分配正义为前提，其功能主要在于维护和保障分配正义。“当一条分配正义的规范被一个社会成员违反时，矫正正义便开始发挥作用，因为在这种情况下，要求对过失作出赔偿或剥夺一方当事人的不当得利，就成为势在必然了。”“矫正正义只有在分配正义被违反时才开始起作用”。从矫正正义与分配正义的差异来看，它们之间的差别在于结构，而不在于主题。如个人伤害的法律制度既可以按照矫正正义组织起来，也可以按照分配正义组织起来。矫正正义在结构上呈现为双极性—原告（所失）与被告（所得）之间的双极连接。在此结构下，当事人之间的交互作用是直接的。而分配正义中，当事人之间的交互作用是间接的，必须借助于分配计划的中介。“分配正义不是把一个特定的当事人与另外的人连接起来，而是通过他们所共享的利益和负担把所有的人连接起来。”

    当然，矫正正义也有其功能限度。最明显的例子是，为了发挥威慑作用，可能会使加害人承担超出受害人所受损失的责任，即惩罚性赔偿责任。对此，马瑟指出：“为阻止被告人将来的不法行为而采取的超过补偿限度的任何惩罚性制裁，都会逾越矫正正义的范围。……合同法应当展望未来，而非仅仅回顾过去。我们会希望自己的法律制度能有所作为，以便预防未来的不法侵害；而我们会发现，这需要采用超出亚里士多德的矫正正义限度之外的惩罚措施。”

    在民法中，矫正正义的理念尤其典型地表现在以下方面：

    第一，完全赔偿原则。侵权损害赔偿与违约损害赔偿都具有填补功能，即旨在填补因侵权或违约行为所生的损害。完全赔偿原则要求加害人承担的赔偿数额与受害人遭受的损失相符，只有如此，才能恢复被不法行为人的有害行为所扰乱的原状。正义具体化为损害赔偿，即强制加害人补偿受害人所受之损害。如何补偿，首在尊重加害人及受害人之人格平等，并以等价衡量为必要，即完全赔偿原则。由于加害人不仅致受害人现有财产减少，且致后者应增加的利益未增加，因而完全赔偿原则要求，不仅应赔偿后者所受损害，而且还应赔偿后者所失利益，通过对积极损害与消极损害的赔偿，使得受害人的利益状态能回复如初。《合同法》第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，明确采取完全赔偿原则。

    第二，不当得利制度。不当得利制度旨在调整私法秩序上欠缺法律上原因的财产变动，其基本方式乃是祛除受益人所受无法律上原因的利益，使其向受损人返还该不应保有的利益。就此，正如学者所言，对于两个财产间所生之不平衡，命裁判官予以调整者，乃正义之法则，一人为另一人的利益，不受任何报偿而牺牲其自身利益时，乃正义所不许。详言之，在给付不当得利类型，一方为财产的给付，而其法律关系不存在（如合同不成立、无效、被撤销），该财产移转欠缺法律上原因，构成非债清偿，不当得利制度即旨在矫正此种给付当事人之间欠缺给付目的（自始欠缺目的、目的不达、目的消灭）的财产变动；在非给付不当得利类型，一方取得依权益内容应归属于他人的利益（最典型者为权益侵害得利），不当得利制度使权利人得向加害人请求返还侵害其权益归属内容而取得的利益，以保护财产的归属。一如我妻荣所言：“财产价值的移动，在形式上一般的确定为正当，但在实质上相对的如认为不正当时，则本于公平理念，以调整此项矛盾，乃不当得利的本旨。”

    第三，损益相抵（损益同销）。当赔偿权利人基于与受损害的同一赔偿原因受有利益时，由其损害中扣除利益，确定实际的损害赔偿。“损益抵销之目的系在乎使被害人于损害已被填补之外，不得更因之而受利益，与不当得利之问题，皆系建筑于公平原则上，二者具有同一之基础。”

    三、性质分析：公平原则具有程序性与形式性

    （一）以程序正义为原则，以结果正义为例外

    程序正义追求行为本身而非行为的特定结果的正当性，即追问“结果形成过程”而非“行为所致结果”的正当性。“程序性指的是法律本身并没有以带出某种特定的情状为它的目的，它只是规范人们在行动时，应该遵守一些东西。”质言之，法律预设一些针对行为过程的被认为公正的规则，若行为人采取私法行动时遵循了这些规则，则行为结果也被认为公正，程序正义与平等观念若合符节。“程序上的公正是与法律面前平等这种概念联系在一起的。公正就是国王和乞丐都服从同样的法律……程序公正要求不分种族、宗教、贫富或亲疏保护同等的基本权利。”不仅如此，程序正义与自由价值亦具有天然的亲缘性。“通过私法自治调整价格具有重大意义，它不仅包含了价格‘正义’所涉及的内容，还包含了听天由命的因素：因为任何人都无法准确地计算什么价格对某个商品或服务才是公正的。”当然，此“自由”应限于“消极自由”而非“积极自由”，程序正义“总是与‘消极自由权’，即免受非必要的、不平等的管束相连，而与‘积极自由权’无关。在经济生活中，这个意义上的公正意味着，原则上，在凭自己的资源进行竞争并获得平等的待遇上，人人都拥有同样的自由权。”

    与此不同，结果正义则重视活动结果而非活动过程的正当性。活动结果的正当性以结果平等最为常见。“必须将程序公正与社会公正区分开来。社会公正定向于人类交往的结果平等。”结果正义往往与分配正义相联，特定结果只有在某一或某些主体特别是权力机关刻意的意志行动的指导或操纵下才能产生。对结果正义的欲求必然要求人们服从指导性或支配性权力，从而会造成人们对权力的普遍依赖与臣服。

    私法是追求程序正义的典范。私法上的公平一般性地具有程序性而非结果性。“政策所能解决的是程序规则，而不是结果。一项政策能够驱动的是过程，而由此过程才能导致结果。”之所以如此，其根本原因在于，在祛魅后的世俗社会中，个人价值是主观的，不存在着某种公认的客观判断标准。对此，卡纳里斯指出：“若谈到契约正义的话，以前也好，现在也好，重点都在程序的，亦即形式条件的改善之上，这与多元开放的社会是相调和的。因为多元主义的社会中，法应规制市民行动的程序，而非应仅就内容为最低限度的规制。”交换正义、归属正义与矫正正义均有程序性的属性。如旨在践行归属正义的物权法，其目的只是为了通过划定边界而尽可能地防阻不同个人间的行动发生相互干涉或干扰；它们仅凭自身的力量并不能够确定，从而也不可能关注不同的个人所会得到的结果究竟是什么。在矫正正义观念的支配下，“法官感兴趣的是原告与被告之间的交易是否公正地进行，以及如果没有公正地进行，需要采取什么样的救济方法来恢复到交易之前的状态；法官并不在意该救济方法是否会使原告比被告更富有或者更贫穷，或者使原告与被告的财富相等。”

    在民法正义的各种类型中，交换正义的程序性无疑最为典型。“正义并不关注各种交易的结果，而只关注交易本身是否公平。”“经济竞赛的基本原理认为，在经济竞赛中，正义者只可能是参与者的行为而不可能是竞赛的结果。”法律行为（合同）是交易行为的私法写照，它的有效要件基本上是从程序上而非从结果上对法律行为进行质量控制。“行为人具有相应的民事行为能力”的要求使得一定年龄以上具有特定心智状态的人才能自主地设定其行为的私法效果；“意思表示真实”的要求则通过谴责意思表示形成或作出过程中的欺诈、胁迫、乘人之危等不正当行为来防阻人们之间的行动相互干扰。这些制度是个人追求其自主设定的目的的限制性条件，若这些限制性条件获得满足，则由此而肇致的财产的终极归属状态均被视为正义的安排。总之，程序正义，以信任决定过程并倚重程序保障为鲜明特色，其精义在于，通过清除当事人自由意思形成与表达中的各种障碍，使当事人自主地达成利益的协调，从而实现正义的状态。

    值得注意的是，程序正义的观念并未因社会变迁而丧失其价值，反而以其巨大的自主决定保障优势而为民事立法者所仰赖，历久弥香。为保障事实上的决定自由，或为达致保护特定社会阶层的结果，现代民法上虽然涌现出了一批新制度，但这些制度仍以程序正义为念或将程序观念置于优先地位。如虽然格式条款法的核心被置于以法律控制合同条款内容的妥当性上，但民事立法者仍首先透过“程序”来克服格式条款的流弊。《合同法》第39条第1款明定，“提供格式条款的一方应当……采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”此有助于增强相对人知悉并理解格式条款内容的机会。如作为情势变更的救济之道，近年来“再交涉”机制渐受重视。所谓“再交涉”即“有效存在的合同的当事人，根据其合意变更合同以适应事情，为此目的的相互交涉义务”。程序性的合意机制被置于优先于裁判机关干预机制（变更或解除合同）的地位。再如为平衡当事人之间的不对等地位，藉改善合同当事人信息的“信息模型”广受青睐，相关当事人的说明义务或信息提供义务被强化。最典型者为“欧洲示范民法典草案”第2卷的“合同及其他法律行为”部分，明定“告知义务”一节（第3章第1节），第2-3:101条至第2-3:104条分别规范“有关动产、其他财产与服务信息的披露义务”、“经营者向消费者推销时的特别义务”、“与处于特别不利地位的消费者订立合同时提供信息的义务”、“实时远程通讯中的告知义务”等内容。这一制度创新仍未偏离自由主义思想的范畴，因为“信息义务使契约当事人仍然保有对于契约缔结与否以及契约内容形成的决定权，信息义务藉由协调信息不对称的状况，来提升契约结果合乎当事人自主决定的机会。”悔约权或犹豫期间的制度设计也是一项典型的程序控制制度。它一方面可让当事人享有犹豫与再思考的期间，另一方面可进一步保障信息模型的有效运作。由于该制度不对合同作内容上的限制，当事人仍享有缔约自由与内容自由，堪称是一种较和缓有效的强化保护事实上决定自由的手段。

    相较于在民法上处于优越地位的程序正义，结果正义在民法上属于异态。不过，亦不乏其例。上文所举显失公平、公平分担损失、情势变更等制度均为追求结果正义的实例，兹不赘述。

    （二）以形式正义为原则，以实质正义为例外

    形式正义是一种无视境况的差异同等对待一切人的观念。详言之，它撇开人的种族、性别、贫富、强弱、老幼等具体情况而将他们作为无差别的个体来对待。形式正义在精神气质上与抽象人格、形式平等一脉相承，与法的普遍性相符合，与程序正义具有天然的亲和性。实质正义则立足于具体的现象，它采用的是特殊情况特殊处理、个别情况个别对待的方法，总是一时一事因人而异的。“不管实质正义如何定义，它只能通过具体问题具体处理的方法才能实现。”实质正义在精神气质上与具体人格、实质平等不可割舍。为实现实质正义，国家的区别对待式的干预与介人成为不可或缺之事。由于实质正义要考虑个体化因素，常需诉诸家世背景、生活经历、政治倾向、哲学观念、价值偏好等法律外的标准，因此难免有时会变幻莫测、反复无常，从而侵蚀法律的普遍性、损害法的安定性。一如卡纳里斯所述：“合同公正的‘具体化’问题是非常棘手的，而且自始就受到双重的责难，即它常常带有很强的内容不确定性，而且容易与多元化社会与开放社会中的自由伦理产生冲突。”

    民法上，交换正义、归属正义、矫正正义均为形式正义。旨在实践归属正义的物权法所要和所能做的仅是确立一些基本的规则，使各个社会主体能据此初始性地获得对某一或者某些财物的持有，而不是终局性地解决他们最终将获得的财物数量的多寡。一如哈耶克所言：“正当行为规则所陈述的只是一些条件，而根据这些条件，每个人都能够获得或放弃特定之物，但是这些规则本身却并不会明确规定每个人置身于其间的特定条件”，也不关注“特定东西归属于的那个特定的人究竟是谁”。矫正正义具有双极性的特征：“它仅仅关注双方当事人以及将他们卷人其中的私人交易。”由于仅致力于矫正“不公”，因此，在处理原告与被告两极关系时，矫正正义不仅无意置喙原被告各自的财富状态或财富在他们之间的分配，而且根本不考虑当事人的情境化、个体化特点。无论是好人欺骗了坏人还是坏人欺骗了好人，其行为并无不同。……法律只考虑行为所造成的伤害，并且平等地对待双方当事人。它只问是否其中一方做了不公正的事，另一方受到了不公正对待；是否一方做了伤害行为，另一方受到了伤害。由此可见，矫正正义的形式性特征至为鲜明。

    在民法所涉的诸正义类型中，交换正义的形式性无疑最为显著。作为交易正义性的判断基准，“主观等价”意谓法律自身并不规定对待给付的内容，而是原则上承认当事人约定的对待给付即为合同的对待给付。而且此种等价“不以双方当事人的身份地位为转移：不管买主是一个乞丐还是一个百万富翁，一磅黄油的价值应当是一样的。”由此，卡纳里斯指出：“主观等价原则与客观等价原则，有时也用形式的与实质的这一对概念来说明。”换言之，“主观等价”即为“形式等价”。交换正义须以某种形式平等（即契约平等）观念为前提，“契约平等，系指法律赋予契约当事人相同的法律地位，此一法律地位藉由机会均等和立足点的平等，开启当事人以自主决定方式达成利益平衡，而不是确保契约结果对于所有契约当事人，都是同等公平的”。

    民法原则上不追求实质正义，但民法上追求实质正义的制度亦不乏其例。如上所述，显著者当属显失公平、情势变更、公平分担损失等制度。如显失公平制度所要求的“给付与对待给付间‘显然不对称’这一标志，实际上就是对实质等价原则的尊重。”而情势变更理论主要在解决作为合同前提的重要情事实际上不存在或后有变化的问题，“是相对于契约拘束力这种非常形式的原理的反对原理，得以大幅考量被拘束当事人一方之利益，亦即得以开启导人实质基准之门。”

    结语

    在我国，民法学界对公平原则的研究不精深，这典型地表现在公平原则的概念表述不清，公平原则类型的列举缺乏统一标准，有失零散，体系性不足。肇因于此，公平的民法基本原则地位并非坚若磐石。在我看来，在民法上，公平依其规制领域呈现为交换正义、归属正义、矫正正义与分配正义；这四者中，前三者尤其是交换正义具有普遍性与决定性意义，分配正义仅有限地存在。由此，民法上的公平一般性地具有程序性与形式性的品质。正是由于交换正义在民法上的典范意义，分配正义在民法上的例外地位及其在公法上的主导地位，在理论上一些学者将它们作为区分公私法的标准，即实践交换正义者为私法，，实践分配正义者为公法。如郑玉波教授指出：“‘分配的正义’即公法之理念，而所谓‘平均的正义’乃私法之理念。因而前者所属之范畴，即为公法，而后者所属之范畴，即为私法。”哈耶克也指出：“分配正义的规则决不可能是调整平等者之间的行为的规则，而必定是调整优者对劣者的行为的规则。”“从交换对等正义向分配正义的转换意味着公法对私法的逐渐取代。”考夫曼亦指出：“分配正义是公法，而对等正义是私法。”此足以说明民法上的公平价值具有独特内涵（交换正义是民法的生命而为民法所独具），民法上的公平并不空泛与抽象。从这个意义上看，公平的民法基本原则地位实不容否认。

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