民法证据与刑法证据_刑法与民法之间的交错 南京廖华

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刑法与民法之间的交错

朱铁军

? 2011-12-20 21:17:51 来源：《北方法学》2011年第2期

关键词:刑法与民法；关联思维；前置分析；目的解释

内容提要:刑法与民法在调整对象、规范、行为、法律责任上存在较多交叉、竞合之处。处理刑法与民法交错问题要有刑法与民法关联思维，对其进行整体性、交互式思考。要注意民法的前置分析，尤其是在刑法与民法之间具有规范效应的情形下更是如此。要提倡目的解释。

所谓交错，亦即“交叉、错杂”之意。[1]刑法与民法之间的交错，就是指刑法与民法之间的交叉与竞合。现代意义上的刑法与民法尽管已经实现了分野，分别成为独立的法律部门，具有各自独立的品格，存在明显的分界，但作为调整社会关系的两大基础性规范，在调整范围上的重合性，使得两者之间的交错成为可能。考察司法实践，在诸如侵权类纠纷、合同类纠纷、婚姻家庭类纠纷、金融类纠纷等各类案件处理中，我们也常常会发现，刑法与民法之间的交错会以不同形式呈现，并给司法实务带来了困惑，以致实务界发出了“寻求刑民交叉案件的最佳司法途径，是刑民法学家共同的课题，也是刑民法律工作者共同的责任”[2]这样的倡导。纵览理论上的研究，竞合问题是民法学和刑法学中经常被提及的话题。典型的如民法学中就违约责任和侵权责任竞合问题的讨论；刑法学中就法条竞合问题所展开的讨论。应该指出的是，这些讨论的视野大多是从部门法内部出发，鲜有从部门法之间的角度开展。而就刑法与民法之间的交错问题，尽管理论上将更多的目光聚焦在刑民交叉[3]案件程序的处理上，即对刑事附带民事诉讼制度和“先刑后民”处理方法的反思和质疑上，并形成了“刑民并行”、“先刑后民”、“先民后刑”、“限制适用刑事附带民事诉讼”等观点，但至少说明了

刑法与民法这两大基本法律规范的交错问题已经受到了理论界的关注。因此，对刑法与民法之间交错问题加以研究，具有理论与实践上的意义。

一、刑法与民法交错的表现

（一）调整对象上的交错

法律是社会关系的调节器。任何一个部门法都有自己的调整对象，都对一定的社会关系进行调整。刑法与民法同样也不例外。就传统意义上的民法而言，其调整对象表现为平等主体之间的财产关系和人身关系。就经济法而言，一定范围内的经济法律关系是其调整的对象。就刑法而言，理论上对其调整对象存在很大的争议，存在否定说、广泛的社会关系说、罪刑关系说、刑事责任关系说、刑事法律关系说、多层次说等诸多学说。[4]其中，广泛的社会关系说为我国刑法理论上的通说。在国外刑法理论上，同样存在类似的观点，如有观点指出，刑法规范调整的对象，几乎涉及到所有其他法律（如商法、劳动法、民法、行政法等）调整的范围。[5]尽管理论上对刑法的调整对象纷争不断，但考察我国刑法分则十类犯罪，其涉及到对政治关系、经济关系、财产关系、人身关系、婚姻家庭关系、行政关系等诸多社会关系的刑法保护。当然，并非所有的社会关系都为刑法调整，但毫无疑问，刑法所调整的社会关系范围非常广泛、复杂，关涉社会生活的各个领域。将刑法所调整的社会关系与民法、经济法所调整的社会关系进行比较，显而易见，彼此存在交错之处。体现得尤为明显的是刑法中的破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪与侵犯财产罪所保护的社会关系和相关民法、经济法所保护的社会关系存在交错。这种调整对象上的交错也契合了刑法是保障法的属性。对社会关系的保护，大多数国家都采取多层次、系统的规范与非规范进行。在这些规范中，刑法是其他部门法的保护法，具有二次规范的特性，是对第一次规范（如民法、经济法、行政法、婚姻法等）难以保护和调整的社会关系所进行的带有严厉强制力的第二次保护。正如卢梭所言，“刑法是一切法律的法律”，基于这一属性，刑法与民法在调整对象上的交错就成为必

然。随着经济和社会的发展，经济、民事法律调控范围在扩展，作为这些法律保障法的刑法也随之扩张，两者之间的交错面则更为广泛。

（二）规范上的交错

刑法与民法在规范上的交错，主要表现为刑法将民法规范作为犯罪构成要件。具体而言：

其一，刑法中设置的大量空白罪状使刑法与民法在规范上产生交错。尽管理论上对于空白罪状概念的界定表述不一，[6]但一般认为，所谓空白罪状，是指刑法条文没有具体叙明犯罪构成要件的特征，而需要参照、援引其他非刑事法律规范来确定的刑法规范。在1997年刑法修订之前，我国存在众多的附属刑法，大量的经济犯罪被规定在附属刑法中。应该说，附属刑法的存在最为直接地体现了刑法与民法在规范上的交错。在1997年修订刑法时，立法机关基于“要制定一部统一的、比较完备的刑法典”的考虑，“将一些民事、经济、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有关条文追究刑事责任的规定改为刑法的具体条款”，[7]实现了包括有关经济犯罪规定在内的附属刑法的法典化。在这一情况下，我国刑法分则条文中有许多罪状采用的是空白罪状。[8]从表现形态上看，空白罪状或空白构成要件又可分成两种，即真正的空白构成要件及不真正的空白构成要件：前者系指法律只包含处罚规定，并未具体地规定被处罚之行为，而以授权之方式，指示该法律以外的法规，如违反特定之禁止规定、违反实施法律的规定等为其构成要件。后者则指法律除包含处罚规定外，并以同一法律之其他规定为构成要件。

[9]换言之，前者，刑法分则性条文仅指明“违反× ×规定”之类似表述，不再对犯罪构成行为要件有任何表述。后者，刑法分则条文对具体犯罪构成的行为要件作出类型化表述，但仍须参照其他有关规范或制度才能予以确定。其中前一形态的刑法条文就有50余个，约占刑法分则全部条文的七分之一。在空白罪状中，所参照、援引其他的非刑事法律规范，由于对犯罪构成起着补充说明的作用，，因而被称之为补充规范。[10]这些补充规范所涉及范围较为广泛，从规范位阶角度来看，既有全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，又有国务院制定的

行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令等。[11]从领域上看，涉及海关、交通、金融、工商、医药、税收、环保、文物、资源保护、安全生产、卫生防疫、枪支及爆炸物品管理等诸多领域。考察刑法分则，补充规范最为典型的主要有《海关法》、《枪支管理法》、《药品管理法》、《消防法》、《公司法》、《票据法》、《商业银行法》、《证券法》、《传染病防治法》、《森林法》、《土地管理法》、《野生动物保护法》、《文物保护法》、《矿产资源保护法》、《劳动法》等行政、民事、经济法律规范。基于补充规范的特性，这些行政、民事、经济法律补充规范能对犯罪构成要件的特征起到填补、说明、补充作用，它们为区分罪与非罪、此罪与彼罪提供了法律标准，是否符合有关规范或规定就成为判断是否构成犯罪的关键。这无疑体现了这些补充规范与刑法之间的交错。在这种交错的情形下，刑法的启动要以其他法律、法规的前置性判断为前提，而这也体现出行政、民事、经济法律补充规范对刑法的制约。

其二，刑法中开放性构成要件的设置使刑法与民法在规范上产生交错。开放性构成要件[12]的概念是德国刑法学者威尔采（Welzel）提出的，他将构成要件分为完整的构成要件（或称关闭的构成要件）与需要补充的构成要件（或称开放的构成要件）。前者是指刑法规范对构成要件的所有要素都作了比较详细的规定，后者是指刑法规范只对构成要件要素作了部分规定，其他部分需要法官在适用时予以补充。开放的构成要件不等于空白的构成要件，两个概念之间存在着本质区别：一是不完整性的内容不同。前者不完整性体现在对规范性构成要件要素的使用上；后者不完整性体现在对其他行政性法规之内容的省略性规定上。二是不完整性的意义不同。前者是针对行为刑事违法性而言，后者只是针对行为客观要件而言。三是适用的方法不同。对前者进行补充的标准是不确定的，对后者是根据刑法之外的其他行政法规进行补充，其标准是确定的。[13]德、日刑法理论一般认为，不纯正不作为犯、过失犯涉及典型的开放性构成要件。刑法对于不纯正不作为犯中不作为人应负的作为义务以及过失犯的预见能力和预见义务，往往欠缺具体而详细的规定，这就形成了如卡尔·拉伦茨（K. Larenz）所说的“隐藏的漏洞”。[14]对于存在的漏洞，法官在判断时就需根据一定的标准加以认定，并在此基础上判定该行为是否符合构成要件。尽管我国刑法中的犯罪构成结构不同

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