民法刑法行政法的区别_刑法与民法之间的交错

  本文关键词：刑法与民法之间的交错，由笔耕文化传播整理发布。

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刑法与民法之间的交错

来源：未知 2013-03-19 14:20 【 三人行司法考试培训网 】

【摘要】刑法与民法在调整对象、规范、行为、法律责任上存在较多交叉、竞合之处。处理刑法与民法交错问题要有刑法与民法关联思维，对其进行整体性、交互式思考。要注意民法的前置分析，尤其是在刑法与民法之间具有规范效应的情形下更是如此。要提倡目的解释。
【关键词】刑法与民法；关联思维；前置分析；目的解释

　所谓交错，亦即“交叉、错杂”之意。[1]刑法与民法之间的交错，就是指刑法与民法之间的交叉与竞合。现代意义上的刑法与民法尽管已经实现了分野，分别成为独立的法律部门，具有各自独立的品格，存在明显的分界，但作为调整社会关系的两大基础性规范，在调整范围上的重合性，使得两者之间的交错成为可能。考察司法实践，在诸如侵权类纠纷、合同类纠纷、婚姻家庭类纠纷、金融类纠纷等各类案件处理中，我们也常常会发现，刑法与民法之间的交错会以不同形式呈现，并给司法实务带来了困惑，以致实务界发出了“寻求刑民交叉案件的最佳司法途径，是刑民法学家共同的课题，也是刑民法律工作者共同的责任”[2]这样的倡导。纵览理论上的研究，竞合问题是民法学和刑法学中经常被提及的话题。典型的如民法学中就违约责任和侵权责任竞合问题的讨论；刑法学中就法条竞合问题所展开的讨论。应该指出的是，这些讨论的视野大多是从部门法内部出发，鲜有从部门法之间的角度开展。而就刑法与民法之间的交错问题，尽管理论上将更多的目光聚焦在刑民交叉[3]案件程序的处理上，即对刑事附带民事诉讼制度和“先刑后民”处理方法的反思和质疑上，并形成了“刑民并行”、“先刑后民”、“先民后刑”、“限制适用刑事附带民事诉讼”等观点，但至少说明了刑法与民法这两大基本法律规范的交错问题已经受到了理论界的关注。因此，对刑法与民法之间交错问题加以研究，具有理论与实践上的意义。

　 一、刑法与民法交错的表现

　 （一）调整对象上的交错

　 法律是社会关系的调节器。任何一个部门法都有自己的调整对象，都对一定的社会关系进行调整。刑法与民法同样也不例外。就传统意义上的民法而言，其调整对象表现为平等主体之间的财产关系和人身关系。就经济法而言，一定范围内的经济法律关系是其调整的对象。就刑法而言，理论上对其调整对象存在很大的争议，存在否定说、广泛的社会关系说、罪刑关系说、刑事责任关系说、刑事法律关系说、多层次说等诸多学说。[4]其中，广泛的社会关系说为我国刑法理论上的通说。在国外刑法理论上，同样存在类似的观点，如有观点指出，刑法规范调整的对象，几乎涉及到所有其他法律（如商法、劳动法、民法、行政法等）调整的范围。[5]尽管理论上对刑法的调整对象纷争不断，但考察我国刑法分则十类犯罪，其涉及到对政治关系、经济关系、财产关系、人身关系、婚姻家庭关系、行政关系等诸多社会关系的刑法保护。当然，并非所有的社会关系都为刑法调整，但毫无疑问，刑法所调整的社会关系范围非常广泛、复杂，关涉社会生活的各个领域。将刑法所调整的社会关系与民法、经济法所调整的社会关系进行比较，显而易见，彼此存在交错之处。体现得尤为明显的是刑法中的破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪与侵犯财产罪所保护的社会关系和相关民法、经济法所保护的社会关系存在交错。这种调整对象上的交错也契合了刑法是保障法的属性。对社会关系的保护，大多数国家都采取多层次、系统的规范与非规范进行。在这些规范中，刑法是其他部门法的保护法，具有二次规范的特性，是对第一次规范（如民法、经济法、行政法、婚姻法等）难以保护和调整的社会关系所进行的带有严厉强制力的第二次保护。正如卢梭所言，“刑法是一切法律的法律”，基于这一属性，刑法与民法在调整对象上的交错就成为必然。随着经济和社会的发展，经济、民事法律调控范围在扩展，作为这些法律保障法的刑法也随之扩张，两者之间的交错面则更为广泛。

　 （二）规范上的交错

　 刑法与民法在规范上的交错，主要表现为刑法将民法规范作为犯罪构成要件。具体而言：

　 其一，刑法中设置的大量空白罪状使刑法与民法在规范上产生交错。尽管理论上对于空白罪状概念的界定表述不一，[6]但一般认为，所谓空白罪状，是指刑法条文没有具体叙明犯罪构成要件的特征，而需要参照、援引其他非刑事法律规范来确定的刑法规范。在1997年刑法修订之前，我国存在众多的附属刑法，大量的经济犯罪被规定在附属刑法中。应该说，附属刑法的存在最为直接地体现了刑法与民法在规范上的交错。在1997年修订刑法时，立法机关基于“要制定一部统一的、比较完备的刑法典”的考虑，“将一些民事、经济、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有关条文追究刑事责任的规定改为刑法的具体条款”，[7]实现了包括有关经济犯罪规定在内的附属刑法的法典化。在这一情况下，我国刑法分则条文中有许多罪状采用的是空白罪状。[8]从表现形态上看，空白罪状或空白构成要件又可分成两种，即真正的空白构成要件及不真正的空白构成要件：前者系指法律只包含处罚规定，并未具体地规定被处罚之行为，而以授权之方式，指示该法律以外的法规，如违反特定之禁止规定、违反实施法律的规定等为其构成要件。后者则指法律除包含处罚规定外，并以同一法律之其他规定为构成要件。[9]换言之，前者，刑法分则性条文仅指明“违反× ×规定”之类似表述，不再对犯罪构成行为要件有任何表述。后者，刑法分则条文对具体犯罪构成的行为要件作出类型化表述，但仍须参照其他有关规范或制度才能予以确定。其中前一形态的刑法条文就有50余个，约占刑法分则全部条文的七分之一。在空白罪状中，所参照、援引其他的非刑事法律规范，由于对犯罪构成起着补充说明的作用，因而被称之为补充规范。[10]这些补充规范所涉及范围较为广泛，从规范位阶角度来看，既有全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，又有国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令等。[11]从领域上看，涉及海关、交通、金融、工商、医药、税收、环保、文物、资源保护、安全生产、卫生防疫、枪支及爆炸物品管理等诸多领域。考察刑法分则，补充规范最为典型的主要有《海关法》、《枪支管理法》、《药品管理法》、《消防法》、《公司法》、《票据法》、《商业银行法》、《证券法》、《传染病防治法》、《森林法》、《土地管理法》、《野生动物保护法》、《文物保护法》、《矿产资源保护法》、《劳动法》等行政、民事、经济法律规范。基于补充规范的特性，这些行政、民事、经济法律补充规范能对犯罪构成要件的特征起到填补、说明、补充作用，它们为区分罪与非罪、此罪与彼罪提供了法律标准，是否符合有关规范或规定就成为判断是否构成犯罪的关键。这无疑体现了这些补充规范与刑法之间的交错。在这种交错的情形下，刑法的启动要以其他法律、法规的前置性判断为前提，而这也体现出行政、民事、经济法律补充规范对刑法的制约。

　 其二，刑法中开放性构成要件的设置使刑法与民法在规范上产生交错。开放性构成要件[12]的概念是德国刑法学者威尔采（Welzel）提出的，他将构成要件分为完整的构成要件（或称关闭的构成要件）与需要补充的构成要件（或称开放的构成要件）。前者是指刑法规范对构成要件的所有要素都作了比较详细的规定，后者是指刑法规范只对构成要件要素作了部分规定，其他部分需要法官在适用时予以补充。开放的构成要件不等于空白的构成要件，两个概念之间存在着本质区别：一是不完整性的内容不同。前者不完整性体现在对规范性构成要件要素的使用上；后者不完整性体现在对其他行政性法规之内容的省略性规定上。二是不完整性的意义不同。前者是针对行为刑事违法性而言，后者只是针对行为客观要件而言。三是适用的方法不同。对前者进行补充的标准是不确定的，对后者是根据刑法之外的其他行政法规进行补充，其标准是确定的。[13]德、日刑法理论一般认为，不纯正不作为犯、过失犯涉及典型的开放性构成要件。刑法对于不纯正不作为犯中不作为人应负的作为义务以及过失犯的预见能力和预见义务，往往欠缺具体而详细的规定，这就形成了如卡尔·拉伦茨（K. Larenz）所说的“隐藏的漏洞”。[14]对于存在的漏洞，法官在判断时就需根据一定的标准加以认定，并在此基础上判定该行为是否符合构成要件。尽管我国刑法中的犯罪构成结构不同于德、日刑法中的犯罪构成结构，但开放性构成要件在我国刑法中同样存在。我国刑法同样没有规定不真正不作为犯的作为义务、过失犯中的预见义务，这些犯罪构成要件都需要法官予以补充判断适用。在司法实践中，法官对不纯正不作为犯中作为义务和过失犯的预见能力和预见义务判定，往往需要借助民法、经济法、行政法等法律规范，从行为是否违反民法、经济法、行政法等法律明文规定的义务角度来思考。在这种情形下，民法等规范进入到刑法的领域，从而形成了两者之间规范上的交错。

　 其三，不成文构成要件要素的存在使刑法与民法在规范上产生交错。构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。所谓成文的构成要件要素，是指明文规定于不法构成要件中之构成要素。不成文的构成要件要素，则指未明文规定于不法构成要件中之构成要素，但因学说之见解或判例之主张，俨然有如规定于不法构成要件中之构成要素。[15]在我国刑法中，存在着一些不成文的构成要件要素，这些要素直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限。较为常见的是在非法定目的犯中，尽管罪状中未明确规定所需的特殊目的，但理论与实践上都强调特殊目的的存在。如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、金融诈骗罪，理论与实践上都认为“以非法占有为目的”是其构成要件要素。再如诈骗罪中，被害人陷入错误、处分财产、造成被骗人本人或第三人财产损失也属于不成文的构成要件要素。犯罪构成应具有法定性，只有刑法规定的要素才是构成要件要素。这些不成文的构成要件要素的存在也必须具有法律根据。它们主要是通过对用语之间的关系、条文之间的关系、相关规范之间的关系进行体系性阐释后得来的。就其具体判定而言，一些不成文的构成要件要素需要借助民法中的类似概念加以解释。

　 其四，刑法中大量使用民法术语也使得刑法与民法在规范上产生交错。法律语言学认为，法律语言的术语包括常用术语、常用的但在法律中有其专门含义的术语、专门法律术语和技术性术语四类。[16]刑法用语也不例外，同样存在这四类。[17]在专门法律术语中，有些为刑法所特有，如犯罪、刑罚、刑事责任等；有些则来源于民法、经济法。考察我国刑法，条文中大量使用民法术语，尤为集中于破坏社会主义市场经济秩序罪和侵犯财产罪中。从对象上看，诸如财物、遗忘物、金融票证、有价证券、股票、企业债券、票据、信用证、信用卡、增值税专用发票、商标、专利、著作权、商业秘密、伪劣产品、假药、劣药、合同、内幕信息、虚假信息、婚姻自由、配偶、家庭成员等；从行为角度看，诸如占有、买卖、贩卖、出售、销售、经营、清算、保管、发行、重婚等；从主体上看，自然人、法人都来源于民法。规范是以语言为载体的，刑法与民法在相关概念使用上的雷同与相似，一方面表明了两者之间的密切联系，另一方面也表明了两者之间在规范上的竞合。

　 （三）行为上的交错

　 “无行为则无犯罪也无刑罚”，行为在刑法中处于基础性的地位。尽管在我国刑法中，行为一词具有多种含义，在不同场合被使用，但在此主要是指犯罪行为，即行为人因故意或过失实施了危害社会、具有刑事违法性并应受到刑罚惩罚的行为。在民法中，行为同样具有十分重要的地位。大陆法系民法理论一般将民法上的行为区分为法律行为（包括有效行为、可撤销行为、效力未定行为以及无效行为）和事实行为。我国民法理论上对民法中的行为存在多种分类，如合法民事行为与违法民事行为、表意民事行为与非表意民事行为、有效民事行为与无效民事行为等。但《民法通则》将民法上的行为区分为民事行为（包括民事法律行为、可撤销的民事行为、效力未定的民事行为以及无效的民事行为）和事实行为（主要是适法行为）。出于本文探讨的需要，对民法上的行为主要限定为法律行为、事实行为、[18]违法行为、刑法上的犯罪行为与民法上的行为尽管是两种性质完全不同的行为，但构成要件上的相似以及相互之间存在的牵连关系使得两者常常会发生交错。这也是当前理论界在讨论刑民交叉案件概念时的重要切入点。学者们大多从行为交错的角度去界定何谓刑民交叉案件或刑民交织案件。正如有观点所述，所谓刑民交错应当是指不同行为分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但不同行为之间具有一定的牵连关系，以及同一行为同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系或者侵犯的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系的现象。[19]刑民交错，是指在某一案件中当事人的同一部分或全部行为同时符合刑事犯罪构成要件和民事法律关系构成要素的客观现象。这种交错现象，是行为人实施的行为特殊到一定程度，在刑事规范与民事规范边缘区域发生摩擦、碰撞的结果。[20]由此，我们可以看出刑法与民法在行为上交错的具体样态。

　 一方面，从单一行为的角度，这种交错主要体现为以下几个方面的形态：一是犯罪行为与一般民事侵权行为的交错。一般民事侵权行为是行为人因过错侵害他人的财产或人身权益而应依法承担侵权民事责任的行为。而犯罪是指行为人故意或过失实施的危害社会的行为。两者在构成要件上的相似性使得两者之间的交错经常发生，并成为行为交错的典型样态。正如蔡墩铭教授所指出的，同一犯罪行为每具备两种不同之行为性质，即公法上属于得课刑罚之行为，在私法上属于侵权行为；前者发生刑事责任，后者则发生民事责任。[21]许多犯罪行为在侵害社会关系的同时，总是伴随着对受害人人身权或者财产权等民事权利的侵害，犯罪行为和侵权行为发生竞合。如在司法实践中，较为常见的是在故意杀人、故意伤害案件中，行为人的故意杀人、故意伤害行为既属于民法上的侵权行为，又属于刑法上的犯罪行为。概括而言，这种交错的典型形态表现为：侵犯人身权利犯罪与人身权侵权行为的交错；侵犯财产类犯罪与财产权侵权行为的交错；知识产权犯罪与知识产权侵权行为的交错；环境事故犯罪与环境侵权的交错。二是犯罪行为与违约行为的交错。违约行为是行为人违反合同约定，而应依法承担违约责任的行为。在刑法分则中，一些犯罪客观方面的要件表现为合同行为，如合同诈骗罪、保险诈骗罪、销售伪劣商品罪、强迫交易罪、高利转贷罪、串通投标罪等。在认定行为人的行为构成相关犯罪的同时，也伴随着行为人不履行合同约定的义务行为。三是犯罪行为与不当得利、无因管理的交错。不当得利，是指没有法律或者合同上的根据，取得不当利益，而使他人遭受损失。无因管理是没有法律规定或约定的义务而为他人管理事务。实践中，犯罪行为与不当得利、无因管理的交错主要集中于侵占罪等侵犯财产罪的认定中。[22]此外必须指出的是，相比较而言，不当得利因具有开放性而与犯罪行为交错的比例要多于无因管理。四是犯罪行为与民事法律行为的交错。依据《民法通则》第54条的规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”，一般而言，民事法律行为不太可能与犯罪行为形成交错状态，但也存在例外的情形，如企业融资行为与非法吸收公众存款或集资诈骗或擅自发行股票、公司企业债券的交错，馈赠与行贿或受贿的交错，交易行为、委托理财与行贿或受贿的交错等。

　 另一方面，从多个行为的角度，基于对象的同一，如借用的财物被盗；主体的同一，如行为人借用财物后犯强奸罪；对象和主体的同一，刑法上的行为和民法上的行为形成交织的现象。这种交织实际上是刑事法律关系与民事法律关系之间的牵连。

　 （四）法律责任上的交错

　 法律责任，是指人们对违法行为所应承担的带有强制性的法律上的责任。[23]在刑法上，行为人因实施犯罪行为所遭受的否定性评价和不利后果即为刑事责任。而在民法中，行为人因其侵犯民事权利或者违反民事义务而应承担的否定性法律后果即为民事责任。刑法与民法在调整对象和行为上的交错，必然导致在法律责任上的交错。这种交错主要体现为：

　 其一，，刑事责任与民事责任的重合。有学者将之称为责任的聚合。不同法律部门之间的责任聚合，是指同一法律事实分别违反了不同法律部门的规定，而导致多种性质的法律责任并存的现象。[24]当刑法与民法分别对同一行为进行评价时，就会产生法律责任的重合问题。基于民事责任的多样性，刑事责任与民事责任的重合也呈现不同的样态。在司法实践中，最为常见的是刑事责任与侵权责任之间的重合。行为人严重的侵权行为，既可以构成民事侵权，也同时构成了刑事犯罪，从而产生刑事责任与民事责任的重合。如严重侵害公民人身权、侵犯知识产权的行为。而合同法上的责任包含违约责任、缔约过失责任、无效合同责任。刑事责任与这二种合同法上的责任也会发生重合。其中，违约责任，是指当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的条件所应承担的民事责任。违约责任与刑事责任重合，如在妨害对公司、企业的管理秩序罪中，行为人妨害公司、企业管理秩序的行为不仅会产生刑事责任，还可能会给股东、社会公众或者债权人等造成经济损失，产生民事上的违约责任。在破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪中同样如此，行为人严重破坏国家金融管理秩序和金融诈骗的行为不仅会产生刑事责任，还可能会给客户、第三人造成经济损失，产生民事上的违约责任。就缔约过失责任而言，其是指合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所负担的先合同义务致另一方遭受损失时应承担的损害赔偿责任。在签订、履行合同失职被骗罪中，会产生刑事责任和缔约过失责任的重合问题。就合同的无效责任而言，根据《合同法》的规定，合同无效的情形有：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。犯罪是严重违反国家法律和严重损害社会公共利益的行为，行为人采用合同形式的市场经营活动和市场交易活动一旦被认定为犯罪，就可能产生刑事责任与无效合同责任的重合。如在生产、销售伪劣商品罪中，行为人因犯罪行为产生了刑事责任，又因通过销售行为与购买人之间形成无效买卖合同关系，并由此形成了无效合同责任。

　 其二，刑事责任与民事责任的交织。主要为因主体的同一和对象的同一而产生的刑事责任与民事责任的并存和交织。前一情形如行为人既实施了犯罪行为，又实施了侵权行为或违约行为，由此导致了两种责任的并存。后一情形如发生在交通运输工具内的犯罪，既有因犯罪行为引起的侵权责任，又可能有承运人未尽安全运输义务所应承担的违约责任。再如第三人在校园内伤害未成年学生的，既有因第三人犯罪行为引起的民法上的侵权责任，如学校有过错的，则又有相应的民法上的补充赔偿责任。

　 从我国刑法和相关司法解释看，也已确认了刑法与民法在法律责任上的交错。如《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任”；第60条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还”，这些规定明确了两种责任的重合与交织以及承担的顺序。最高法院1998年4月29日实施的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若十二问题的规定》第2条、第3条、第4条、第5条、第6条明确了单位直接负责的主管人员、其他直接责任人员，利用合同，采用欺骗等非法手段，骗取财物构成犯罪的，发生个人承担刑事责任和单位承担民事责任交织的后果。

　 当然，在这里还需探讨的问题是，基于刑法与民法在调整对象上的交错，经常导致行为人的一个违法行为既构成刑事犯罪又符合民事不法，从而发生刑事责任和民事责任并存的现象。这种并存是否违反禁止重复评价原则需要分析。禁止重复评价，是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。[25]其与诉讼法上的一事不再理原则、行政法的一事不二罚原则一样，都是比例原则[26]的具体化许多国家还在宪法中予以表明，最为熟悉的就是美国宪法中的“同一罪案，不得令其受两次生命或身体上的危险”的“禁止双重危险”原则。笔者认为，在追究刑事责任的同时，又追究民事责任，并不违反禁止重复评价或禁止双重危险原则。追究刑事责任更大程度上是基于社会整体的考虑，满足的是社会整体评价的需要。而民事责任则是以受害人个体角度的考虑，平复的是受害人的损失。两种责任是刑法和民法从各自保护的利益和社会关系出发对同一行为进行不同角度评价的结果。两者思考的角度和在功能上都存在不同，这就决定了刑事责任和民事责任可以并用。这也是刑事附带民事诉讼制度设立的基础。此外，禁止重复评价强调的是不要评价过度，与此相对就是评价不充分。充分评价要求对行为人的行为在适当评价的前提下力求做到完整性评价。如果对行为人既违反民法又违反刑法的行为，只给予一个方面的评价，都达不到充分评价的要求。美国联邦最高法院在1996年合众国诉厄泽瑞一案中也指出，禁止双重危险原则并不禁止政府首先通过刑事诉讼来对被告人的犯罪判处刑罚，然后通过民事诉讼来没收其曾用来实施犯罪的财产，以确保违法者不能从其不法行为中获利。[27]

　 二、处理刑法与民法交错应注意的几个问题

　 （一）刑法与民法关联思维

　 思想是行动的先导。不同的思维方式会导致不同的行为方式。受制于专业分工，理论上在研究某一问题时，常常会从各自领域出发，而缺乏整体性思维。刑法与民法之间的交错无疑表明了两者之间的紧密联系，因此，在处理刑民交错案件时，要采取开放式的态度，注重刑法与民法的关联思维。即交叉使用刑法、民法各自的逻辑、原则和法律精神来观察、分析，并合理解决问题，而不能局限于各自领域，认为这仅仅是刑法或民法问题，排斥其他法的进入。

　 应该说理论和实务上已经对此给予了关注。如有学者提出，界定刑民交错的行为性质，主要有两种最基本的方法，即民事分析法和刑事分析法。民事分析法的中心任务，就是从民法角度审查民事关系诸要素与刑事犯罪构成诸要件之间是否具有对应性。当彼此不具有对应关系时，即可判断该起刑民交错案件纯属民事案件，只有在彼此对应的情况下，才可进一步考虑刑民交错行为是否构成犯罪的问题。运用刑事分析法界定刑民交错案件，其中心任务就是罪过性审查。[28]有学者指出，刑法中的犯罪行为与民法中的侵权行为，在许多概念和理论上都有着相似和对应的关系，刑事法官在审理刑民交叉案件，尤其是刑事附带民事诉讼案件时，这种对应关系显得尤为突出，而如果对其异同缺乏了解，甚至想当然地划上等号，就可能作出符合刑法理论，却又违反民法原则的处理。[29]有学者提出了民法、刑法关联论证方法，就其运用应特别注意两点：一是在肯定性价值评判上，刑法受制于民法，应强调两者的相通性；二是在否定性价值评判以及技术性处置等问题上，刑法不应受制于民法，应强调其独立性。[30]

　 在实践中，刑法与民法关联思维经常会被运用。如刑法中的财产犯罪大量涉及物权和所有权理论，与民法中的财产权关系紧密关联。在对有关财产犯罪问题进行分析时，就必须先求诸于民法上的相关规定，从民法角度去分析，而不能仅仅局限于刑法角度。最为典型的是在讨论财产犯罪中的财产概念时，既要从民法对刑法上财产概念的影响角度去思考，又要从刑法自身角度去思考。如在对网络虚拟财产能否为我国刑法所保护的讨论中，网络虚拟财产的民法和刑法属性问题就成为首先需要解决的问题。如果从民法角度思考，需要判断的是网络虚拟财产是不是民法意义上的财产。对此，理论界和实务界存有不同的观点。否定者认为虚拟财产的本质不过是一段0101的数字组合，并非实体的物，不具有现实财产的价值。而肯定者认为虚拟财产可以和现实中的货币互相联系，既有价值，又有使用价值，具有财产属性。我国《民法通则》没有对物的含义、范围和形态进行专门规定。《物权法》规定物包括不动产和动产，法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。民法学者普遍认为，凡是目前能为人力所控制并加以支配而且可以独立存在的都是民法意义上的“物”。因此，判断是否属于民法意义上的财产，关键在于判断其是否具有经济价值、能否满足人的一定需求以及能否为人所支配、管理。网络虚拟财产具备许多与现实财产相同的属性：能够为人们所支配、控制；能够满足人们的某种需要，即具有使用价值；具有客观实在性；并非凭空产生，其产生、取得需要一定的对价等等。因此，网络虚拟财产可以成为民法意义上的财产。[31]如果从刑法角度思考，需要判断的是，网络虚拟财产是否能成为犯罪的对象，对此，同样也存在肯定与否定观点。这两种观点在全国首宗盗卖QQ号码案处理中[32]得到充分体现。对此案，检察机关是以盗窃罪向法院提起公诉的，认为QQ号具有价值，是属于刑法意义上的“财物”，盗窃QQ号构成盗窃罪。然而，法院则认为QQ号不能纳入刑法保护的财产之列，最终以侵犯通信自由罪定罪量刑。犯罪的对象是具体的人或物。我国《刑法》第91条、第92条分别规定了公共财产与公民私人所有财产的范围，但对财产的存在形态及其种类并没有作具体、明确规定。实际上，刑法不能也不可能对此加以细化规定，它需要为社会发展预留必要的空间。受制于民法上对于物的概念争议的影响，在犯罪对象的具体判断上，刑法理论上也存在诸如“有效说”、“有形说”、“动产说”、“持有说”、“管理说”等观点。那么网络虚拟财产是否属于刑法中的犯罪对象？从刑法角度看，犯罪对象的内容有一个随着社会发展而不断扩大的过程。以盗窃罪为例，其犯罪对象由最初的普通实物和货币扩大到有价支付凭证、有价证券、有价票证、信用卡、电力、煤气、天然气、通信服务、电信号码等。这一不断扩大的过程是通过有权解释的方式实现的。因此，在对待网络虚拟财产能否成为刑法中的犯罪对象的问题上，我们仍应秉承这一立场。尽管网络虚拟财产与传统意义上的财产在物理形态、价值形态上有一些不同特征，但从实质意义上 看，网络虚拟财产能满足人的需要，具有使用价值；一些网络虚拟财产的取得需要支付相应对价，具有交换价值，其一旦受到侵犯，会造成被害人财产损失。这与传统意义上的财产是一致的。因此，对这种新型财产，应将其解释为刑法中的对象。对其进行刑事保护也是对现实财产进行刑事保护的自然延伸。

　 如果不注重运用刑法与民法关联思维，正如前述论者所指出的，得出的结论会符合刑法上的判断而不符合民法上的判断，或相反。如从形式上考察，一行为在民法上完全合法，但实质上是以合法形式掩盖非法目的，我们就不能以民法上合法来否认刑法上的违法。欠缺刑法与民法的关联思维，就会得出不当的结论。因此，应提倡对刑法与民法交错问题进行整体性思考

　 （二）民法的前置分析

　 在实践中，长期以来一直存在“刑事问题刑法来解决，民事问题民法来解决”这样的固定思维方式，在犯罪的认定过程中，很少注意运用民法的前置分析。近年来，有学者引入犯罪的二次性违法理论，主张在对不作为故意杀人、婚内强奸、财产犯罪的认定中运用民法理论来分析刑法问题，并指出不能简单地直接从刑法中寻找依据，而是应当首先从能否构成犯罪的刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找。[33]笔者认为，基于刑法对民法的保障属性，在刑法与民法交错问题的处理中，要注重运用民法的前置分析。

　 在刑法中，许多经济犯罪采取了空白罪状的模式，在认定是否构成犯罪时，需要首先确定是否违反了包括民法、经济法、行政法律法规在内的“前提法”，即进行“前提法”上的违法性判断。在这种情形下，刑法中犯罪的认定需要借助“前提法”，以“前提法”的前置性判断为基础，如果单单依据刑法，显然根本无法完成。

　 任何部门法都不是完全独立存在的，它们之间存在特定的相互依存关系。刑法与民法也一样，两者之间也存在紧密的相关性。从制约性角度而言，民法中的许多元素影响着刑法中的定罪、量刑，体现出民法对刑法的规范效应。[34]基于这种规范效应，注重民法的前置分析也尤显必要。

　 （三）目的解释的提倡

　 语言是一种不断变化着的、具有适应能力的、常常充满着歧义的表达工具。无论是刑法还是民法都是通过语言这一载体固定为法律规范。如前所述，在刑法与民法中常常使用同一法律概念。从法秩序统一性的角度出发，理想的状态是，对同一法律概念无论是在刑法中，还是在民法中，都应作同一解释，这符合预测可能性，以便于理解和遵守。但在实践中，基于语言自身的多义性与不确定性，以及刑法与民法在目的和任务上的不同，对形式上相同的法律概念，在刑法和民法上会分别作不同解释，此即法律概念的相对性。法律概念的相对性使得同一法律概念在不同的法律规范中，可能具有不同的实质内涵。对于法律概念的相对性，理论上也有质疑声，认为不同法律规范在使用同一概念时，应作同一解释，以维护法的安定性。所谓法律概念的相对性，实属司法权的恣意。此种观点强调法律概念的同一性。

　 应该指出的是，法律概念的相对性是法律中常见的现象。如以人的概念为例，在民法概念中，人的概念不仅包括自然人，还包括法人。但是，在刑法的故意杀人罪中，由于现实上法人不具有生命，其不可能发生死亡的结果，因此，故意杀人罪中人的概念仅指自然人。基于此，对同一法律概念在不同的法律规范中，应该努力保持内涵与外延的一致性。但当无法保持一致性时，应该承认法律概念相对性的合理存在。那么该如何判定刑法与民法交错中同一法律概念的不同含义呢？笔者认为，任何法律均有其规范意义和目的，解释法律就是在实践法律的意旨。因此，解释刑法与民法中相关法律概念时必须考虑到规定的目的。即应提倡运用目的解释的方法。实际上，同一法律概念之所以在刑法和民法上具有不同的含义，也在于各自目的与任务上的不同。作为私法的民法，其主要目的是确认主体的权利，当权利受到侵害时，要及时矫正和回复。而作为公法的刑法，其主要目的在于秩序维护，当危害社会的行为发生时，要及时予以制裁和预防。

　 对目的解释，民法学者与刑法学者都进行了深入的探讨。如有学者指出，所谓目的解释，就是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。任何解释都或多或少包含了目的解释；当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，最终由目的解释决定取舍。因为目的是全部法律的创造者，每个分则条文的产生都源于一种目的。这是各国刑法理论与审判实践普遍接受的解释原理。[35]有学者认为，目的解释是法律解释活动的最高境界。往往是在运用了文义解释、体系解释的方法仍不奏效的情形下适用，其解释难度与解释风险均大于文义解释和体系解释。[36]的确如论者所言，目的解释是一重要的解释方法。在处理刑法与民法交错的问题时，其同样具有十分重要的作用。在此用事例具体加以说明。

　 出生与死亡是民法上的重要概念，涉及到自然人权利能力的始期和终期。如根据我国《民法通则》规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”。就其具体判断标准而言，民法理论上存有分娩开始说、一部露出说、全部露出说、独立呼吸说和脉搏终止说、呼吸停止说、综合判断说、脑死亡说等观点。那么该如何理解刑法中出生与死亡时间呢？有观点认为应采同一解释，另有观点则认为不应采同一解释。但从目的解释的角度出发，民法上确定人的始期与终期是为了确立人的民事权利能力起止期限；而刑法上确定人的始期与终期是为了对其生命与健康予以有效保护。显然，民法和刑法在确定人的始期与终期的目的上有所不同，由此带来在判断标准上也无需完全相同。就出生时间的界定而言，刑法应早于民法，否则会造成保护的迟延。正因如此，对出生时间的界定，日本民法学界通说采“全部露出说”，但这并不妨碍规定着堕胎罪的日本刑法采“一部露出说”。而对死亡时间的界定，刑法不应早于民法。否则将导致在刑法上成立以死亡为结果的犯罪时，被害方无法获得民事救济，从而造成法律上的冲突。因此，出生与死亡乃属不确定之法概念，各种不同之法律，依其规范目的之不同，对此等法概念之内涵，亦可能采取不同之见解，而造成法概念之相对性。[37]

　 1997年刑法修订前，无论是立法，还是司法实践，对利用合同骗取数额较大财物的行为，都以诈骗罪定罪处罚。1997年刑法将合同诈骗罪独立为一个新的罪名。作为原诈骗罪中分离出来的新罪名，其与诈骗罪之间存在一定的相似之处，但区分两者的关键在于考察行为人是否利用合同这种形式扰乱了市场秩序。因此，正确界定合同诈骗罪中合同的范围，是其认定中必须首先加以解决的问题。合同，是一种契约，根据我国《民法通则》的规定，民事合同是指平等主体的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。民事权利义务关系是平等主体之间的人身关系和财产关系。调整身份关系的合同包括婚姻、收养、监护等方面的协议，这些协议在婚姻法、收养法、监护法中分别作了规定。而调整财产关系的合同是指《合同法》中的合同。此外，还有行政法上的行政合同、劳动法中的劳务合同和国际法上的国家合同。那么合同诈骗罪中的合同与这些合同是否属于同一概念，它们是否具有相同的内涵和外延？从目的解释角度出发，答案是否定的。合同诈骗罪被置于刑法破坏社会主义市场经济秩序罪一章扰乱市场秩序罪一节中，设立该罪的目的不仅在于保护他人的财产所有权，而且还在于保护市场经济秩序。因此，合同诈骗罪中的合同，必须是能够体现市场秩序的合同，即市场主体在意思自治、平等、等价有偿的前提下依照诚信原则进行市场交易行为的合同。也只有这样的合同，才能为行为人利用，从而扰乱市场秩序。从合同诈骗罪的犯罪目的、犯罪手段上看，合同诈骗罪是目的犯，行为人主观上具有非法占有他人财物的犯罪目的，行为人的犯罪手段表现为在与他人签订、履行合同过程中骗取他人财物。由此，合同诈骗罪中的行为人签订、履行的合同必须是以财产为内容的，能体现合同当事人之间财产关系的合同。基于此，合同诈骗罪中的合同应排斥诸如民法中有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议和合同法中那些不是反映交易关系的合同如赠予合同，以及行政法上的行政合同、劳动法中的劳务合同和国际法上的国家合同。

　 再如，在对占有的理解上，占有本是一个来源于民法的概念，指占有人以占有意思对财产的实际控制与支配。刑法中同样也存在占有的概念，但刑法意义上的占有不同于民法意义上的占有。这从国外刑法、民法中的相关称谓也可以看出。关于占有，德国在民法上称为“Besitz ”，而在刑法上则称为“ Gewahrsam”。我国台湾地区的“刑法”为了避免和民法上的占有概念相混同，称刑法上的“占有”为“持有”。日本民刑两法均曰“占有”，但是学说和判例在刑法上多使用“所持”或“管有”等用语。[38]就两者之间的具体区别，有学者认为，占有作为实际支配权与刑法的支配权概念在很大程度上相重合，但是刑法支配权更加注重实际情况。[39]有学者认为，较之于民法上的占有，刑法占有的客观支配形态更为现实，主观占有意思更具规范成分，占有性质合法与否也不重要。具体而言，在占有意思方面，刑法上的占有意思是概括的、一般的意思；而民法上的占有意思要有一定的具体内容。在占有的客观方面，民法上的占有本身构成财产归属与控制秩序的一部分，是对财产持续稳定的、明确的控制与支配；而一时的控制支配也可构成刑法上的占有。民法占有可继承、移转，而刑法占有则不可继承、移转，且更易于消灭。在占有的对象上，民法对占有标的物的合法与否要求较严；而标的物合法与否对刑法上的占有并不重要。[40]另有学者在分析了日本刑法中的占有后，指出刑法中的占有与民法中的占有在性质、占有主体、占有意思、事实性支配等方面都存在差别。[41]刑法意义上的占有之所以不同于民法意义上的占有，从目的解释的角度思考，主要在于刑法与民法在目的和功能上的不同。民法设置占有制度在于维护物的现实归属状况，确定占有人的法律地位。民法上的占有具有多重功能，包括保护功能、继续功能和公示功能。[42]而刑法中的占有主要用于认定财产犯罪来维护社会秩序，关注重点是财物为人控制支配的事实。

　 综上，通过目的解释的方法，刑法与民法中的相关法律概念得以衔接和协调。

【注释】
[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2006年版，第679页。
[2]曹守晔：《从先刑后民到刑民并用的嬗变（三）》，载《法制日报》2006年3月21日。
[3]理论上还有“刑民交错”、“刑民交织”、“刑民结合”、“刑民互涉”等多种称谓。
[4]具体观点可参见李颂银：《刑法调整对象新说》，载《法商研究》1999年第4期；肖洪：《刑法的调整对象》，载《现代法学》2004年第6期；刘霜：《刑法调整对象新论》，载《云南大学学报（法学版）》2005年第6期等。
[5][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第2页。
[6]参见刘树德：《罪状建构论》，中国方正出版社2002年版，第333-336页。
[7]参见王汉斌副委员长1997年3月6日在第八届全国人大五次会议上所作的《关于＜中华人民共和国刑法（修订草案）＞的说明》。
[8]有学者还指出，空白刑法规范的出现有其特定的生成机理：刑法所调整的社会关系的最广泛性是空白刑法规范产生的内在动因；现代社会中大量法律、法规所调整领域的专业化、复杂性，是空白刑法规范产生的外在需要；刑法立法容量的有限性是空白刑法规范产生的现实根据。参见莫晓宇：《空白刑法规范的机理、功能及立法安排分析》，载《社会科学》2004年第3期。
[9]洪家殷：《行政秩序罚上空白构成要件之探讨》，载《法治与现代行政法学—法治斌教授纪念论文集》，元照图书出版公司2004年版，第622页。
[10]蔡墩铭：《刑法总论》，三民书局1993年版，第11页。
[11]对于补充规范的位阶，中外刑法理论存在争议，主要有限定说与非限定说。但根据《立法法》第8条和第9条的规定，关于犯罪和刑罚的事项只能制定法律。《刑法》在总则第96条将“违反国家规定”界定为“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。2001年8月31日，全国人民代表大会常务委员会在对《刑法》第228条（非法转让、倒卖土地使用权罪）、第342条（非法占用耕地罪）、第410条（非法批准征用、占用土地罪；非法低价出让国有土地使用权罪）规定的“违反土地管理法规”进行解释时，将其界定为“违反十地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定”。立法机关的立场是采限定说。
[12]国内学者刘艳红教授在其专著《开放的犯罪构成要件理论研究》（中国政法大学出版社2002年版）对此有专门研究。
[13]刘艳红：《开放的构成要件范畴三论》，载《江海学刊》2005年第2期。
[14]与“开放的漏洞”相对。具体参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第254页。
[15]林山田：《犯罪通论》，三民书局1990年版，第163页。
[16]余致纯主编：《法律语言学》，陕西财政支出人民教育出版社1990年版，第30-37页。
[17]李希慧：《论刑法的文理解释方法》，载《国家检察官学院学报》1995年第1期。
[18]事实行为，是指民事主体实施的，虽然没有预期目的，但依法能够直接产生一定民事法律后果的行为。如不当得利、无因管理、正当防卫、紧急避险等。
[19]刘建国等：《刑事诉讼中的刑民交错现象及其法律规制》，载游伟主编：《华东刑事司法评论》（第七卷），法律出版社 2004年版，第183页。
[20]童可兴：《刑民交错案件的司法界定》，载《人民检察》2004年第6期。
[21]参见蔡墩铭：《刑事诉讼法概要》，三民书局1998年版，第326页。
[22]在侵犯财产罪与不当得利界限处将作论述。
[23]沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，第429页。
[24]王利明：《论责任聚合》，载《判解研究》2003年第2辑。
[25]参见陈兴良：《禁止重复评价研究》，载《现代法学》1994年第6期。
[26]该原则包含目的正当性、手段必要性与限制妥当性三种内涵。
[27]参见[美]伟恩·R.拉费弗等：《刑事诉讼法》（下册），卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1280页。
[28]参见前引[20]。
[29]参见何帆：《刑民交叉案件审理的基本思路》，中国法制出版社2007年版，第34页。
[30]参见陈航：《刑法论证方法研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第183页。
[31]对于网络虚拟财产的法律性质，理论上存在物权说、债权说和知识产权说，分别从不同的侧重点出发对网络虚拟财产进行阐释，目前大多数学者赞成物权说。
[32]具体案情可参见王泽民：《盗卖QQ号码牟利的行为该如何定性》，载《人民检察》2006年第12期。
[33]参见杨兴培：《犯罪的一次性违法理论探究》，载本书编辑委员会编：《社会转型时期的刑事法理论》，法律出版社2004年版，第412—426页。
[34]下文将详述。
[35]参见张明楷：《如何使解释结论符合法条目的》，载《人民法院报》2005年11月23日。
[36]参见刘凯湘：《论民法解释之依据与解释方法之运用》，载《山东警察学院学报》2006年第2期。
[37]参见林山田：《刑法所保护之生命之开始与终止》，载林山田：《刑事法论丛》（一），台大法律系1997年发行，第132页。
[38]参见吴正顺：《论刑法上之持有》，载蔡墩铭主编：《刑法分则论文选辑》（下），五南图书出版公司1984年版，第788页。
[39]参见[德]M．沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第77页。
[40]参见周光权、李志强：《刑法上的财产占有概念》，载《法律科学》2003年第2期。
[41]参见童伟华：《论日本刑法中的占有》，载《太平洋学报》2007年第1期。
[42]参见王泽鉴：《民法物权》（第二册），中国政法大学出版社2003年版，第194-195页。
 

  作者  朱铁军
【作者单位】海市高级人民法院
【文章来源】《北方法学》2011年第2期
 

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