司考民法基本原则_论我国民法基本原则的冲突与协调

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论我国民法基本原则的冲突与协调

发布日期： 2014-01-01 发布：  

  2013年11期目录       本期共收录文章20篇

　　【文章摘要】
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　　通常而言，我国民法各项基本原则之间相互协调，但在司法实践过程中，部分原则之间也存在着相互冲突的情况。本文针对我国民法基本原则的冲突进行了分析，试图探索同我国实际生活及法律传统相符的协调方法，以解决民法基本原则之间相互冲突的问题。
　　【关键词】
　　民法基本原则；冲突；协调
　　作为效力，民法基本原则贯穿于民法的始终，并对民事主体各项民事活动提供指导。随着社会的逐步变迁，民法基本原则也随之逐步产生变化，这些变化可能体现在某一原则存废的变化方面，也可能体现在不同阶段同一原则的不同内涵方面。对于现代民法而言，各基本原则之间相互协调，共同指导着司法、民事立法等活动的有效实施，但在司法实践过程中往往会出现某些基本原则之间相互冲突的情况，因此，本文重点针对我国民法基本原则的冲突进行了分析，通过对相关问题进行研究，试图寻找一条同我国国情相适应的协调方法。
　　1 民法基本原则之间的冲突
　　1.1 私法自治原则和公序良俗原则之间的冲突
　　1.1.1 从功能角度看二者的冲突
　　公序良俗原则是私法受公法干预，市民社会受国家干预的基本工具及手段。因此，公序良俗原则体现了私人活动自由空间的范围，也是国家强权为社会及人民修筑的栅栏，由于个人利益和整个社会利益必然存在冲突，而此原则恰恰昭示了此冲突的平衡点。因此，公序良俗原则反映了国家干预的不断深入，而私法自治原则体现的民法基本价值是自由，该原则要求最大程度的确保主体的自由性，抵制公权的过度进行干预，因此，，从功能角度而言，此两者存在着显著的冲突。
　　1.1.2 从司法适用性看二者的冲突
　　在如今这个追求实质正义的时代，私法自治原则已广受认同。公序良俗原则是民法基本原则之一，具有平衡个案公正性、填补司法漏洞、克服法律局限性等功能，因而在司法中应用广泛。在司法实践过程中，裁判者需要根据公序良俗原则为依据，对某一法律行为所具有的效力进行判断。虽多数法律概念均具有不确定性，但至少有文义作为裁判者解释的依据，但是，对于公序良俗而言，其连可能的文义也没有，此原则只是为法官指出了大概的方向，要求他们朝着此方向进行裁判，但究竟在此方向上走多远，仍需法官自己判断。公序良俗原则不仅内涵方面缺乏明确的界定，在具体事项方面也很难一一进行列举，由于此原则为了适应社会变化而具有极大的弹性，因此，此原则成为裁判者裁量任何内容都能装进去的黑洞，这使得其成为一把双刃剑，一方面，赋予了裁判者裁量过程中极大的自由权，解决了民法灵活性等问题；另一方面，也为裁判者肆意践踏人民自由权提供了方便，这就导致民法所保障的个人自由权在司法方面受公权的销蚀而不复存在。因此，在司法适用方面，公序良俗与私法自治原则之间产生冲突在所难免。
　　1.2 私法自治原则和诚信原则之间的冲突
　　1.2.1 从功能角度来看二者的冲突
　　私法自治原则与诚信原则在某种范围内是相互协调的。前者，要求主体能够根据自身意志的自由性进行相互关系的创设，因此，这种自由包括一方自主设定某一义务，则应向对方履行此义务；后者除了要求当事人遵守诺言以外，还对对方的合理期待进行了保护。因此，从严守契约此角度而言，前者与后者之间是协调的。但是，诚信原则本质功能即对双方意思自治进行补充或限制，由于人们在追求自身权益最大化的同时，常会做出不正当的行为，这不仅扰乱了正常的经济活动，更导致当事人之间及其与社会之间利益的失衡。因此，诚信原则强调了主体除了诚实以外，还不能存在欺诈行为，应履行使对方信赖的义务，不损害他人权利的同时，也不能损害公共利益。由此可见，诚信原则在功能方面对私法自治原则的范围进行了限制，二者存在着一定的冲突。
　　1.2.2 从司法适用角度看二者的冲突
　　由于诚信原则内涵的模糊性，缺乏法律所确定的内涵与外延，因而使得其在适用范围方面几乎没有任何限制。在司法实践过程中，裁判者使用诚信原则对法律行为效力进行判断时，必须采用自由裁量权，先对道德价值进行判断，因此，这期间很抵制裁判者个人情感等非理性因素的加入。因此，诚信原则也可能被裁判者所滥用，变成剥夺主体自由权的借口，甚至成为破坏法律的一把利器。因此，从司法适用角度来看，这两个原则之间产生冲突也在所难免。
　　1.3 私法自治原则和平等原则之间的冲突
　　私法自治原则所涵盖的法律价值自由同平等原则所蕴涵的平等价值密切相关，后者为前者提供了保障，前者是后者的目标。但是，平等和自由在某种范围内仍具有冲突。平等原则对于保障民法当事人的人格尊严、自由、精神权利具有绝对意义，但对于实现社会经济权利方面仍具有一定的局限性。在现代民法上，平等原则主要蕴含了两个层面的平等性，即强势层面与弱势层面的平等，而弱势平等要求根据一定标准对主体进行分类，以获取平等份额，这对于相同类别的主体而言才意味着真正的公平。因此，这就意味着同一情况下的平等对待，不同情况下的差别对待。法律应加强弱势群体的保护，如今，劳动法等法律的出台不仅转变了传统合同观念，更在某种程度上否定了私法自治观念，限制了契约自由的适用范围。因此，私法自治原则与平等原则在某种领域中也具有冲突。
　　1.4 私法自治原则和公平原则之间的冲突
　　公平原则蕴涵的民法价值即公平性与正义性，私法自治原则蕴涵的民法价值即自由乃公平的基础，由此可见，私法自治原则是公平原则价值的基本要求。但是，任何自由均具有相对性，自由不能危害他人的利益，也不能违反社会公平。公平为自由提供了指导，也进行了约束和限制。如今，为了追求实质性的公平与正义，各国除了在立法方面对私法自治原则进行了规制，还在司法实践过程中以立法弹性条款对私法自治原则进行制约。由此可见，私法自治原则和公平原则也存在着一定的冲突。
　　2 民法基本原则之间冲突的有效协调 　　2.1 以立法程序协调民法基本原则之间的冲突
　　2.1.1 立法选择
　　立法是民法基本原则之间冲突的初始协调阶段，在此阶段中应先对民法基本原则进行确定，而后在各原则间构建一个相互联系的有机结构体系。在确定民法基本原则时，应根据民法特点进行选择。民法主要负责对平等主体间人身及财产关系进行调整，因此，民法基本原则确定时应充分体现其特殊个性。我国民法是成文法系，因此，民法基本原则需要法律明文进行认可，有不少学者认为，我国民法基本原则中有些同民法特点并不相符，必须在未来立法过程中进行修改，如将等价有偿原则确立为民法基本原则之一，但也有人认为，该原则只属于调整有偿财产关系的原则，并不满足所有的财产关系，不应将其作为贯穿整个民法的基本原则。也有学者认为，诚信及公序良俗原则对于限制权利滥用已经足够，没必要将权利不得滥用原则作为民法基本原则。在未来民法中，应将私法自治、平等、诚信及公序良俗等原则列为民法基本原则，且在构建民法基本原则体系时应注意：各原则间为并列关系，而非派生关系，若存在派生关系，则不能称为民法基本原则。
　　2.1.2 立法规范化
　　虽然现行民法对私法自治、公平、等价有偿、诚信及公序良俗等原则均进行了明确规定，但有些规定用语有欠规范，因此很大程度上增大了民法基本原则之间冲突的产生频率及协调难度。因此，立法过程中必须对民法基本原则的配套制度进行设定，以确保基本原则的可操作性。例如，公序良俗原则由于内涵及外延的不确定性，因而实施过程中需要依靠裁判者进行自由裁量。为减少裁判者司法实践过程中利用公序良俗原则滥用权利，除提高裁判者职业道德素质及加强程序制度保证以外，还可借鉴国外经验，确立体系化判例类型，在立法过程中对违反公序良俗原则的类型进行确立，以增强此原则的可行性，减少民法基本原则之间的冲突频率。
　　2.2 司法实践过程中民法基本原则之间冲突的相互协调
　　近些年来，不少法学家借鉴罗伯特的研究结果，提出了个案中法益衡量法以解决民法基本原则之间的冲突，即在特定案件中，寻找某个优先条件，在两原则之间进行有条件优先关系的建立，当在优先条件下，某原则优先，则另一原则必须退让。若优先条件下某原则具有法律效力，则此条件即成为该适用原则具有法律效力的基本构成要素。例如，将遗产赠给情人的行为根据民法私法自治原则而言是可行的，但根据公序良俗原则应被禁止。当二者发生冲突时，其中一原则应退让，但此种退让并非表明该原则是无效的，只能说在此案件情况下，同其发生冲突的另一原则较此原则更优先。因此，在解决冲突时，法官应通过权衡利益，寻找这一优先条件。由于民法基本原则结构的模糊性、内容的抽象性及价值判断的主观性，如何确保法官权衡利益的合理性是个关键。因此，在衡量利益时，可以“证成模型”为基础，即法益衡量应以说理证成为基础，当衡量所导出的优先陈述可被理性证立时，才能确认其合理性。
　　2.3 以程序规则协调民法基本原则之间的冲突
　　由于我国民法裁判过程中，裁判者必须忠实成文法，因此，他们不得不创造性地对民事纠纷进行解决。因此，一旦司法实践过程中发现成文法中的缺陷，或基本原则间产生了冲突，就不允许法官解释这些不足之处，而此类问题只能依靠立法者进行权威解释，因此，我国法系特点决定了法律规则体系的封闭性与僵硬性。民法基本原则的确立有效克服了成文法程序规则体系的封闭性与僵硬性，使得民法更加开放与灵活。但仅仅在民法典中进行基本原则的设立，而没有司法程序制度的约束和保证还是远远不够的。司法实践过程中，很难对法官自由裁量权运用的合理性进行判断，因此，刘克毅先生指出，仅仅依靠实体法，以立法形式对法律原则进行类型化和具体化，以新规则对旧规则进行修正，或司法实践过程中以法益衡量方式解决民法基本原则的适用性问题，都不是最为科学与合理的解决方式。刘克毅认为，我国应充分借鉴普通司法程序制度，重构我国司法程序制度，通过提供合理的制度通道，使当事人及社会各界参与到裁判过程中来，从而对裁判者的裁量权进行制约，增强裁判者所作判决的正当性及其说服力。
　　3 结束语
　　总而言之，要想对民法基本原则之间的冲突进行有效地协调，必须充分借鉴国内外各专家的研究结果，充分考虑我国的基本国情，探索各种同我国法律及社会实际相适应的协调方法，多管齐下，无论是立法环节还是在司法过程中，都必须加快实体及程序法律的改革。同时，要结合相关配套制度的改革，加强民法基本原则的理论研究与实践检验，寻求更加科学的协调机制，方可解决民法基本原则的冲突问题。
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