云南哈尼族文化论文_民法文化初探 投稿：彭岳岴 XX

发布时间：2016-12-15 13:07

  本文关键词：民法文化初探，由笔耕文化传播整理发布。

民法文化初探 投稿：彭岳岴

一、民法文化的成因源于罗马法的大陆法系，又名“民法法系”，足见民法在这个法系中的地位。“民法典不管是在哪里，都往往被当作整个法律制度的核心。”〔1〕在众多的部门法中，民法仅是其中之一，与刑法、诉讼法、行政法等均处于宪法之下的第二层级的法律，称之为“文…

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作者：江平苏号朋

天津社会科学 1996年09期

　　一、民法文化的成因

　　源于罗马法的大陆法系，又名“民法法系”，足见民法在这个法系中的地位。“民法典不管是在哪里，都往往被当作整个法律制度的核心。”〔1〕

　　在众多的部门法中，民法仅是其中之一，与刑法、诉讼法、行政法等均处于宪法之下的第二层级的法律，称之为“文化”而超于其他部门法之上，似乎有哗众取宠之嫌。其实，任何一个了解西方法律发展史的人士都会有这样一种认识：在基本上为一元化的西方法律史中，发展得最完善、最引人注目、最为学者所看重并致力于研究和开拓、最有力地推动社会发展、最深入人心、影响人们思维与行为的法律非私法莫属，而私法无疑是以民法为基础，并以民法为主干的。

　　作为民法法系之源头的罗马法在发展之初存在着二元立法体制，高贵的罗马市民适用市民法，外来居民适用万民法，以显示出罗马市民与外来居民在身份上的区别。至公元212年， 卡拉卡拉大帝将罗马市民权普遍授予罗马居民，市民法与万民法实现合流，开始以市民法指称罗马法，尤其是罗马私法。

　　罗马人以敏锐的观察力将法律分为公法与私法，认为公法是调整公益的法律，而私法是涉及个人利益的法律〔2〕。但是， 由于在罗马共和国的发展过程中，几乎没有建立起有权威的统一的中央集权国家，导致了其公法的相对落后，但其私法部分却借助地中海沿岸商业的发达而得到了完备的发展。这样一种政治现象在其后的欧洲大陆国家中也同样存在，如法国直至1789年大革命之后才真正建立了统一的资本主义国家，德国直到1871年才建立俾斯麦帝国，统一了整个德意志。这样的政治形势反映到立法中来，大陆法系各国的法律体系中便呈现出一种有趣的格局，即其私法（民法）部分极其完善，而公法部分则非常薄弱。难怪有的学者指出：“尽管公私法的区分源于罗马法，但公法直到近代之前一直是相对不发达的。”〔3〕我们不能不承认， 大陆法系中公法长时期没有地位，私法却得到了充分发育，这正是民法占据重要地位乃至成为一种文化现象的原因之一。

　　民法之所以被称为一种文化现象的深层次原因还在于民法所体现出的精神对人的生存所发挥的作用。民法是与人类经济、社会生活连接最为紧密的法律部门。作为市民要求的反映，民法的理念、原则、规范集中体现了人类社会文明、进步生活的基本规则和社会成员对权利与自由的向往和追求。民法之谓“法”，其实是将这些基本规则和追求赋予了法律的成分，而其营养源泉，，则深深植根于人类文明的发展之中；民法自身也因其对人类生存的关怀而融入文明的洪流，推动着社会的进步。有关平等、自由的观念，往往都是先在民法中予以确认，而后才见诸宪法的。民法的许多理念几乎不需经过任何加工即可成为法哲学的研究对象，成为整个法学发展的向导。

　　至为重要的是，尽管有许多部门法确认了人的权利，唯独民法给予了具体的权利操作方式，从而使得主体不仅知晓享有何种权利，而且得以在社会生活中正确地行使权利。虽然民法自身不能直接使主体实际获得权利，却能使权利的实施行为得到法律的确认，并得到相应的保护。正因为民法具有人法、权利法的特征，才使它成为与主体的社会生活联系最为紧密的法律部门。所以，当民法被视作人民权利的圣经而成为人行于世不可或缺的安全保障时；当民法的理念成为各个社会形态所共同追求的目标时；当民法作为实现国家统一的精神支柱时；当民法已是人类文明的重要构成并通过自身推动社会进步时，我们就不能不承认民法是一种文化现象了。

　　二、民法文化的概念及其特征

　　民法文化作为法律文化的分支及其主要组成部分，是指以市民社会和政治民主为前提，以自然法思想为哲学基础，以民法特有的权利神圣、身份平等、私法自治之理念为内涵，运作于社会生活而形成的、社会普遍的心理态势和行为模式。

　　作为东方的泱泱大国，中国与西方世界一样，均经历了原始社会、奴隶社会、封建社会及资本主义的萌芽期，然而在法律文化上，两者却迥然相异。中国传统法律文化在观念上强调礼主刑辅、身份本位、义务本位。强化权威服从和顺民的观念，强调个人对家庭、社会和国家的义务，却无视权利之存在，使法与“刑”、“律”等词义等同起来，都是以暴力、惩罚、强制、专政为特征。法律条文多禁止性规范，而少授权性内容，忽略和轻视人的独立人格、自由、尊严和利益。从本质上来说，这是一种崇尚公法威力而轻私法的“公法文化”。但是，在欧洲大陆，却生成了尊重个人自由和权利、追求人格独立和身份平等、保护私人财产的所有权、力戒国家权力扩张、当事人得依自由意志决定其行为的法律思想，从而形成了“民（私）法文化”。

　　为什么在中西方文明发展史中，法律文化会出现如此大的区别，其表象背后的根源是什么呢？笔者将通过考察民法文化的特征，或许能够对东西方法律文化差异之原因稍作揭示。

　　（一）民法文化的形成与传播以市民社会的存续为基础

　　民法为市民法之误译，此为有的学者早已指明。两者虽仅相差一字，却将民法与市民、市民权利以及市民社会的联系，也一并省略掉了〔4〕。民法既为市民法，自应以市民及其行为作为调整对象。 市民并非一般意义上的居住于城市的人，而是指因进行商品交换依傍于市场而主要在城市生活的人，它构成了社会的一个阶层。市民在简单商品经济发达的罗马时期即已产生，由市民的相互交往而建立的组织以及各种设施的总和，构成了市民社会，这是市民的活动空间。市民以私人利益为本，以交换为纽带，以对财产的拥有为基础，以意志上的自由为追求，构成了一幅活生生的市民社会的画面。

　　马克思借用了黑格尔“市民社会”的概念，并根据市民社会和政治国家的关系，作出了正确的论断。 马克思对市民社会作了两种理解〔5〕。作为历史范畴的市民社会指人类社会的一个特定发展时期。在这个时期，存在着个人利益发展到阶级利益的过程，此点与市民法无关。作为分析范畴的市民社会，是对私人活动领域的抽象，是与作为公共领域的抽象的政治社会相对应的。笔者认为，在马克思那里，作为分析范畴的市民社会有以下特点：

　　首先，私人利益和需要是市民社会存在的条件，利己主义是市民社会的本质，交换是市民社会的运作方式。市民社会是私人活动的领域，私人利益是其成员追求的目的。“任何一种所谓人权都没有超出利己主义的人，没有超出作为市民社会的成员的人，即作为封闭于自身、私人利益、私人任性、同时脱离社会整体的个人的人。”“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护。”〔6〕在市民社会中， 个人是存在的最小和最基本的单位，一切均是以个人为基础而进行的。自然人是其他一切机构的主体和利益的基础，而私人利益则成为其最关心的事。作为市民社会中的人，是以实现私人利益为奋斗目标的。在这里，从未有人会在主观上将公共利益作为其行为的目的。为了实现私人利益，市民间必然要进行经济交往，市民社会的外在表现即在于交往，在于物质上的交换过程。市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往，它包括该阶段上的整个商业生活和工业生活。随着商品生产即不是为了自己消费而是为了交换的生产的出现，产品必然要易手。这种易手是通过建立契约来促成的，契约的总和构成了市场，而这种市场制度恰恰是市民社会在经济上的表征。正是通过交换，确立了当事人之间的平等，并使私人利益得以实现。

　　其次，自由是市民社会的基础，平等是自由前提下的平等，安全是市民社会的保障。自由这项人权的实质是对私有财产的拥有，而“私有财产这项人权就是任意地……和别人无关地、不受社会束缚地使用和处理自己财产的权利；这项权利就是自私自利的权利。这种个人自由和对这种自由的享受构成了市民社会的基础。这种自由使每个人不是把别人看做自己自由的实现，而是看做自己自由的限制。”〔7〕在市民社会中，自由是市民使用和处理自己的财产、获得私人利益的条件，也是市民社会本质之所在，它通过对私有财产的占有和自由支配及契约制度体现出来。

　　市民社会是一个充满各种交换的社会，而交换的发展必然在市民中产生平等的要求。“交换，确立了主体之间的全面平等”〔8〕但是， 平等并非市民的最终要求，这只是其实现自己的利益——私有财产占有的自由的条件和方式。因此，“从非政治的意义上看来，平等无非是上述自由的平等，即每个人都同样被看做孤独的单子”〔9 〕，即看作是各个私人利益的所有者。没有平等，则阻塞了通往自由的路途；没有自由，平等则成为漫无目的的游子。

　　市民社会的发展除了自身平等、自由的要求以外，为了使相互间的交往能够和平地进行，避免一方为自利而违背这些原则，则必须用安全来加以保障。“安全是市民社会的最高社会概念，是警察的概念；按照这个概念，整个社会的存在都只为了保证它的每个成员的人身、权利和财产不受侵犯。”〔10〕不过，安全这一“人权”虽是市民社会的需要，但并非是市民社会所能提供的，恰恰是政治国家作为的天地，是国家为了保障自己经济基础运行所必须采取的手段。这样，马克思就“用政治国家和市民社会的关系、政治解放的本质来解释”了市民社会和国家之间的区别和联系。正是市民社会的要求得到了政治国家的确认，而非政治国家创造了这种“理念”强加于市民社会之上。

　　最后，市民社会是全部历史的真正发源地和舞台，是国家的前提，国家是市民社会的体现。市民社会构成了特定国家的经济基础，人类的一切文明包括政治国家的产生都是源于这一蕴含着各种进步信息的母体。这一名称始终标志着直接从生产和交换中发展起来的社会组织，而这种社会组织构成了国家的基础以及任何其他观念的上层建筑的基础。“有一定的市民社会，就会有不过是市民社会的正式表现的一定的政治国家。”〔11〕

　　可以说，在市场经济体制下的社会主义国家中，市民社会也同样存在，这将是孕育中国现代法制的基础性因素。

　　作为政治国家的对称物，市民社会本身并无暴力，所存在的是对市民平等、自由及交往的尊重。作为国家意志的市民法正是要反映出市民社会的要求，并通过自身促进市民社会及市民行为的有序化。

　　（二）民法文化的形成与发展以政治和经济的民主为前提

　　考察一下欧洲大陆的政治及经济发展史，我们就会发现民法和民法文化与政治及经济的紧密联系。当实行开明政治、经济放任时，民法便得到发展完善，其中所蕴含的文化特质便得以体现。

　　罗马社会进入奴隶制之后，历经王政、共和和帝制时期。即使在帝制下，也并未实行东方式的专制统治：皇帝握有生杀予夺之权，王位世袭，一切法令均由皇帝以旨意的名义发出。在罗马帝制下，元首并非世袭，而是由前任在群臣中择其优者任命，这样就避免了世袭制的弊端。而且，元老院作为国家权力机构，虽然势力逐渐缩小，但仍然存在，并与元首成牵制之势，故罗马帝制仍为一种开明统治，在政治上未实行高压政策。

　　在经济上，随着奴隶制逐步走向完善和发展，罗马帝国于公元一二世纪在经济发展上进入了一个前所未有的黄金时期。帝国颁布了许多限制奴隶主虐待奴隶的法律，并在帝国境内广泛修建和扩展交通大道，开辟了新市场和口岸，各关卡收税极低。社会各阶层的新官僚阶级已不象旧元老贵族那样对工商业不屑一顾，而是非常关心经济利益，对经济发展起了鼓舞作用。罗马政府很少对工商业进行限制，这种经济上的民主为市民法与万民法的融合，并逐步走向完善提供了社会背景，并使市民法中所体现的平等、自愿的文化理念渗入民众的精神之中。

　　经过中世纪教会法的统治和庄园经济，城市重新兴起，工商业又发展起来，市民等级再次在欧洲大陆出现，商品经济使全社会都无时无刻不感到它的存在和力量。为了打破封建制的桎梏，代表新生产力的市民等级建立了资产阶级国家，为市场的开拓扫清了政治障碍。三权分立成为政治体制的组建原则，权力互为制约，力避权力出现垄断，从而实现了政治上的民主。新成立的各国均以致力于经济发展为己任，自由市场经济体制为各国所认同，允许自由经商，任何人均有权拥有财产，国家仅为市场的“守夜人”，而不得对经济活动横加干涉。

　　在此经济、政治背景下，第一批民法典在西欧诞生了。1804年的《拿破仑民法典》是世界上首部冠以“市民法典”的法律文件，它将市民等级在大革命中所呐喊出的自由、平等和人权的口号体现出来。法国民法典以其所含有的简短有力、带有宣言性、充满思想性的规定，宣告了一个时代的到来，民法典亦因此而成为法律精神的象征。正因为如此，法国民法典才得以成为大陆法系中影响最广、标为楷模的法典，成为民法发展史中的一座丰碑。它能够取得如此高的成就，恰恰是因为法国在彻底革命的基础上所实现的政治和经济的民主所致。

　　（三）民法文化以自然法思想为其哲学基础

　　任何一种人类文明的塑造，都离不开哲学思想的指导，民法亦不例外。自罗马法到法国民法典及19世纪一系列民法典的诞生，自然法思想始终是其精神支柱。古希腊的斯多葛学派已提出了自然法理论。按他们的理解，所谓自然，就是统治原则，它遍及整个宇宙。这种统治原则本质上具有理性。芝诺认为，整个宇宙是由一种实体组成的，这种实体就是理性。因此，自然法就是理性法。理性作为斯多葛学派的一个重要概念，被认为是一种遍及宇宙的万能的力量，是法律和正义的基础。人类作为宇宙自然界的一部分，本质上是一种理性动物，服从理性的命令，根据人自己的自然法则安排其生活。斯多葛学派自然法概念中的另一个重要涵义乃是平等原则。该派认为，人们在本质上是平等的，并以此创立了一种以人人平等原则与自然法的普遍性为基础的世界主义的哲学。他们的最终理想是建立一个在神圣的理性指导下，所有人和谐共处的世界国家〔12〕。西塞罗亦认为自然法的本质是正确的理性，理性是人区别于自然界其他动物的标志。人的理性是上帝（即自然）赋予的，故人应服从于自然。由此，西塞罗提出了著名的“恶法非法论”。虽然我们不能说在罗马法的整个发展过程中斯多葛派自然法观念的作用是首要因素，但它无疑对罗马帝国政治和法律的发展产生了重大影响，这一点从《查士丁尼法典》中得到了充分反映。

　　17、18世纪，古典自然法学派在欧洲兴起，格老秀斯为其奠基人。在其所经历的缓慢发展过程中，自然法将侧重点从理性法的客观基础是人的社会性转向强调人的“自然权利”，认为制定法应以确立人的自然权利为己任。它摒弃经院式方法，把法的系统性提到颇高的程度；它以科学为榜样，以一种公理的、完全合乎逻辑的方式表达它的法律观。它发现了法律与自由、平等价值之间的联系，并“通过无视历史，并将注意力集中在努力发现一种理想的法律和正义制度，完成了一项社会任务。其意义超过了单纯研究法制史的学者所做的工作。经过几代思想家的集体努力，古典自然法学家奠定了现代西方文明法律大厦的基石。”〔13〕自然法哲学将人从中世纪宗教的统治中解放出来，并掀起了强大的法律改革运动，以此为哲学基础的《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》，通过赋予其效力范围内所有人以一定的自由、平等和安全，实现并实施了古典自然法学派所提出的某些基本要求。

　　进入20世纪，尽管自然法学派得到了必要的修正并且影响日渐式微，但民法典已作为其思想的载体和继承者，将其精神融入新的时代，并以自身的力量实现着自然法中平等、自由的信念。

　　（四）民法文化以私法自治、身份平等、私权神圣为基本理念

　　民法是市民社会和市民交往关系在法律上的体现，而市民社会则是商品经济或市场经济的载体。市民所进行的商品生产和交换活动，必然要求商品生产者在法律地位上与其他人同样平等，要求任何人在商品生产和交换的关系中地位平等，依照自己的意思生产和让渡产品，并保证自己的财产不受侵犯。民法当然要将市民的这些要求纳入自己的体系中去，从而形成了私权神圣、身份平等和私法自治等基本理念。民法文化的这些理念正是市民对其生活的最高行为准则的界定和期盼。两千多年来，这些理念不仅见诸法典之中，且已经渗入市民的日常生活，“成为国民的牢固成见”。尽管随着垄断的加剧，政府对市场干预的加强，市场作用受到怀疑，民法所体现出的诸理念均受到了影响，但并未从根本上动摇其作为民法精神的地位。离开了这些作为其精神支柱的内在价值，民法便会变作没有大脑的躯体，就再也不会散发出绵亘数千年的魅力，人们也不能再将民法视为权利的圣经了。这种民法可以称为“堕落的民法”。

　　（五）民法文化以对人的终极关怀为价值取向

　　恩格斯曾经指出，“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”〔14〕。这一社会的经济生活条件，实际上就是市民社会所负载的商品生产和交换的条件。这些条件包括生产力发展所产生的社会分工及财产为不同利益主体享有所有权，主体脱离人身依附关系而具有民事权利能力，自由地表达意志，通过契约参与市场的运行，借交换实现自己的利益追求，同时使对方的利益追求得以成为现实。但是，我们并不能据此判定民法是商品关系法，认为“民法所调整的社会关系的基本内容是一定的商品关系”〔15〕。这是因为：首先，民法是市民社会的法律，是调整市民——社会普通成员——之间交往的法律，市民社会是其存在的土壤，而商品经济仅仅是市民社会在经济上的表现形式而已。将民法与商品经济或市场经济看作是孪生姐妹，只是浅层次的联系，不在其背后探究市民社会，寻求民法与市民、市民社会在历史上的发展，则无法把握民法价值的根本所在。中国历史上同样出现过调整经济生活的民法规范，但当我们去研究中国传统法律文化时，却从来没有发现体现民法价值的精神存在其中。其原因非常简单，专制的旧中国无法发育出市民社会。民法既无立足之本，又如何去寻求其文化之所在呢？

　　其次，民法文化所体现的价值均以对人自身的关怀作为首要的和最终的取向。“人性的首要法则，是维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀。”〔16〕卢梭在法国大革命前夜的呼声也正是民法所要体现出来的信念，是民法文化的精髓。它体现着对自由的向往，对权利的执着，对自主自治的渴望。翻开任何一部民法典，都会看到它首先确认的是人的主体资格，是对人生存的确认，是对其作为权利人的确认。民法规定主体得拥有财产的所有权，得与他人依自由意志签订契约，得继承遗产、缔结婚姻，不都是为了使其成为一个享有充分权利，成为一个独立、自主、平等的人吗？民法不仅对人的生存资格予以确认，更以其对主体权利的充分肯认而使人的生活更加美好，超越于生理需求而赋予生存以更丰富的内涵，这已远远超出了商品经济自身所能提供的仅仅是物质上的资源。没有对人的终极关怀，没有对人自身的尊重，即使是一部名之曰“民法”的立法文件，恐怕也并非浸润着罗马法以来的那种以人为核心的人文精神的市民法典了。在现代人的观念几乎已被统统物质化的市场经济下，强调民法为人法、权利法，正是我们思考自身存在所需要的。

　　（六）民法文化以法典化为其形式理性

　　谈及大陆法系，首先要谈及民法；谈及民法，必关注其法典化的表现形式。当然，称法典化为民法法系的标志似乎有些牵强，一些学者是不同意这种归纳的〔17〕。不过，我们也不能忽略这样一个事实，自公元六世纪查士丁尼帝编纂民法大全始，直至法国民法典、德国民法典、瑞士民法典和本世纪各国的民事立法，均是以法典为民法的载体。即使我们不将此作为大陆法系和英美法系的差异，也颇值得我们去思索其中的奥妙。民法法典化倾向是自然法哲学影响的结果。如前所述，自然法的倡导者们崇信理性的力量，认为凭此即可发现一个理想的法律体系。他们力图系统地规划出各种各样的自然法的规则和原则，即与一切时代、与所有各族人民所共有的、不变的、普遍适用的规定，并将它们纳入一部法典中去〔18〕。所以，正是自然法哲学掀起了强大的立法运动。参加法国大革命的理性主义的崇拜者们设想，只要从自然法学派思想家所建立的基本前提进行推理，人们就能够取得一种可以满足新社会和新政府所需要的法律制度〔19〕。这种法律制度，必然是民法制度，而所制定的法典也必然是民法典，因为只有它才首先确认了所谓人的“自然”权利。所以，民法文化以法典化为其形式理性，成为在自然法哲学影响下的自然而然的事情。

　　民法通过法典表现出来，但并非任何一部民法典均能体现出这种文化性来。民法典不等于民法，正如人的头颅不能代替大脑一样。如果在法典中没有负荷价值，也只能是徒具其形。价值需要载体，法典需要精神，两者完美结合方能体现出民法文化由意念走入生活。因此，法典化仅仅是民法文化的形式理性，绝非其灵魂之所在。不尊重人的自由、平等的民法典不是民法精神的产物，而是其异化的畸形儿。

　　三、民法文化的演变

　　民法是随着人类经济、社会的发展而发展和完善的，民法文化同样也有一个漫长的演变历程，同样是历史的积淀。在这一过程中，各种因素都在发挥着作用。除了经济上的需要之外，还渗透着哲学、基督教教义以及相关学科的发展对其施加的影响。研究民法文化的发展史，自应从其源头——罗马法开始。

　　（一）民法文化之滥觞

　　作为“商品生产者社会的第一个世界性法律”的罗马法适应当时简单商品经济的需要，已开始在一定范围内确认了主体间的平等与法律行为的自愿性，初露民法文化的端倪。现代民法之所以确认罗马法为其起源，绝不仅仅是因为其规范的适用性，更为重要的是体现于其中的权利观念，以及对人的尊重。当然，这里的“人”仅指罗马法中所确认的主体，在奴隶制的社会形态中，要确认奴隶为主体简直是不可思议的事。这并非罗马法的局限，而只能是人类历史发展的必然。

　　罗马市民法最初仅仅是作为罗马民族的法律出现，带有残酷、原始、追求程式化、僵硬等特征。随着社会经济的发展及罗马的对外扩张，与其他民族的交往日益频繁，市民法已无法适应时势之要求，统治者亦感到市民法的属人主义已大大阻碍了帝国的发展。通过将罗马市民权授予全帝国的臣民，市民法与万民法融为一体，罗马法得到了更新和发展，并走向完善。在罗马法的发展过程中，帝国前期的法律代表着整个罗马时代法律文化的精华。

　　罗马法适应当时发达奴隶制经济的要求，在简单商品生产的推动下，在一定程度上开始体现出对人的自由、平等和财产权的尊重，这里面也包含着自然法思想和基督教教义对它所施加的影响。尽管罗马法终究摆脱不了时代的烙印，但它的影响却远远超出了孕育它生长的社会，从而成为全人类的文化遗产，并成为我们研究民法制度和精神的起始点。

　　（二）民法文化的形成与确立

　　民法文化的形成与确立经过了一个长期的历史过程，它自11世纪末罗马法复兴始，至法国民法典颁布止。随着封建社会在西欧的发展，基督教会开始在意识形态中占据支配地位。它垄断了西欧的文化教育，为封建社会蒙上了神赐的灵光。然而，历史的脚步却永恒地向前迈进。在中世纪晚期，资本主义经济在封建社会内部逐渐发展起来，并开始引起人们思想的变迁。自11世纪末开始，在意大利北部尤其是波伦亚大学进行了对罗马法的研究，并由单纯注释罗马法发展到力求把对罗马法的解释适应于当时社会发展的需要。

　　 “罗马法研究的恢复是标志罗马日耳曼法系诞生的主要现象”〔20〕，同时也是民法文化得以形成的标志，而另一个标志则是罗马法在欧洲各国的继承，各国均不同程度地接受了罗马法，并将其作为建立新的法律体系的基础。

　　其后兴起的古典自然法理论为民法文化准备了哲学基础，更是法国大革命直接的思想源泉。自1789年开始的法国大革命，摧毁了封建等级和特权制度，“以法律代替了专横跋扈，以平等代替了特权；……革命把一切都复归于一个等级、一个法律、一个民族。”〔21〕1804年在拿破仑主持下通过的《法国民法典》标志着大陆法系的形成，同时也是民法文化确立的象征。法国民法典不仅承袭了罗马法中的平等、自由的理念，而且在新的社会经济条件下和哲学思想影响下，将其又向前大大推进了一步。它在法典中以极其简洁明了的语言确立了契约自由、财产私有和权利平等的原则，从而成为民法文化得以确立的标志。

　　（三）民法文化的发展

　　19世纪，当《法国民法典》开始被普遍推崇和效仿时，编纂法典的思想亦在德国发生影响。围绕着法典的制定，蒂博和萨维尼展开了激烈的论战，并最终以历史法学派的胜利而告终。这一论战的结果使许多德国学者把精力转向对法律史的研究，并建立了德国式的逻辑严密的“法律科学”〔22〕。

　　经过数代德国民法学者的努力，《德国民法典》终于在1896年颁布。它与《法国民法典》相隔近一个世纪，当时资本主义虽然已开始向垄断过渡，但事实上法典仍忠实地反映了俾斯麦帝国的社会关系。 虽然19世纪70年代和80年代， 一种出于家长式极权国家的关怀思想的社会政策已经开始出现，它促成了劳工保护规定的颁布特别是社会保险的重要立法，然而当时这些社会思想倾向几乎还没有渗入民法。因此，这部法典具有鲜明的自由资本主义时期法律思想的烙印。不过，在许多方面，该法典仍给冷酷的个人主义添加了“几滴社会的润滑油。”

　　《德国民法典》延续了罗马法。《法国民法典》契约自由、权利平等、私权神圣的精神，部分地适应社会的发展而向前推进，已经开始由完全的个人主义向社会化演进，从而使民法文化注入了新的内容。

　　（四）民法文化在20世纪受到的冲击

　　民法文化从19世纪向20世纪的过渡，是与自由主义放任经济管理到有计划或统制经济的现代福利国家的转折和个人主义的哲学思潮向社会本位的转变密切相关的。“过去大家主要注意的是交换的公平，而今天则分配的公平进居首位。结果是，过去强调的是个人间关系与私法，而今天强调的则是公法，为在革新的社会中建立新型的公平，则赋予政府和国家以首要的地位。”〔23〕为了适应这一变化，各国民法典都进行了较大的修改，并通过颁行特别法和建立司法判例制度的方式使民法的传统理念得到了补充、发展及一定程度的修正。在这一过程中，表现最明显的是1907年的《瑞士民法典》，它在第二条即确立了诚实信用原则，以此来适应变化剧烈的社会经济生活。1947年日本修订民法时，亦将诚信原则追加到第一条第二款中。

　　在20世纪，民法传统理念有的得到修正，有的受到限制，有的获得发展。至于对这种变化如何评价，笔者认为民法文化的发育更为成熟了，它摆脱了早期理想主义的特征，更贴近社会生活并反映了社会生活的要求。民法在尊重个人权利的基础上更注重谋求整个社会整体民众的共同进步与幸福。

　　四、中国的民法文化模式

　　在中国近代史上，西方的诸多文明传播进来时，往往会因中国生存环境的恶劣而不得不改头换面，成为不伦不类的怪物。与其相比较，20世纪末的中国毕竟与世界联系甚广，对西方文明的摄入也由被动转为主动，“洋为中用”成为我们发展的方针。因此，民法文化引进中国似乎多了一些有利因素，更重要的是中国的市场经济模式使民法有了一个运作的环境，尽管文化的形成仍需一个较长的过程，但却是必然的结果。从民法文化的历史与现实的结合研讨，笔者认为中国的民法文化应体现出以下特点来：

　　第一，坚持民法为权利法的本色。民法与公法的区别即在于民法运作于市民社会，以维护市民交往的自由和权利不受侵犯为其功能。民法是权利法，其主要内容和精神就是确认民事权利并运用救济手段保护权利。

　　第二，个人本位与社会本位的结合，即私权与公益的统一。人类文明的发展要求实现个人之间的平等，然而现实中却时时存在着拥有财产数量的差别，平等的观念正由形式上的平等即机会平等向实质性平等即分配的平等转化。这一点在社会主义国家和资本主义国家均得到体现，尽管其程度和性质无法同日而语。与此相适应，民法文化以个人利益与公共利益的统一为特征，实际上是个人权利得到尊重的过程。

　　第三，仍以意思自治为原则，但应加以限制。可以说，意思自治原则是民法作为权利法最充分的体现。不过，在发达的市场体制中，意思自治的流弊已经暴露，追求绝对的自由将导致当事人利益的损害，处于弱者的一方往往会在自治的表面承受着被迫的痛苦。因此，对意思自治加以限制已成为挽救意思自治原则，并使民法适应时代要求的必要手段。

　　第四，身份平等的适用范围和强度仍需扩展。在民法的诸观念中，平等原则是发育最缓慢、最不充分的一个。这一问题在缺乏民法传统、漠视个人存在的旧中国更为严重。新中国建立后，在国家、集体、个人三者中，对个人权利的保护不如前两者有力；企业间的权利因所有制不同而差别甚大，无法实现真正的竞争；对一些单位分配、就业中的男女不平等现象也缺乏法律制裁手段。在中国，身份平等的观念也亟需加强。

　　注释：

　　〔1〕〔美〕艾伦·沃森著，李静冰、 姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版第172页。

　　〔2〕〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编，黄风译：《正义和法》， 中国政法大学出版社1992年版第35页。

　　〔3〕〔美〕格伦顿等著，米健等译：《比较法律传统》， 中国政法大学出版社1993年版第67页。

　　〔4〕张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991 年版第1页。

　　〔5〕俞可平：《马克思的市民社会理论及其历史地位》， 《中国社会科学》1993年第4期。

　　〔6〕《马克思恩格斯全集》第1卷439页。

　　〔7〕《马克思恩格斯全集》第1卷438页。

　　〔8〕《马克思恩格斯全集》第46卷上197页。

　　〔9〕《马克思恩格斯全集》第1卷439页。

　　〔10〕同上。

　　〔11〕《马克思恩格斯选集》第4卷321页。

　　〔12〕〔美〕博登海默著，邓正来等译：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版第13—14页。

　　〔13〕同上书，第66页。

　　〔14〕《马克思恩格斯选集》第4卷248至249页。

　　〔15〕佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1986年版第3页。

　　〔16〕〔法〕卢梭著，何兆武译：《社会契约论》， 商务印书馆1994年版第9页。

　　〔17〕《民法法系的演变及形成》第5页。

　　〔18〕《法理学—法哲学及其方法》第67页。

　　〔19〕〔德〕茨威格特等著，潘汉典等译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版第161页。

　　〔20〕《比较法律传统》第16页。

　　〔21〕〔法〕米涅著，北京编译社译：《法国革命史》，商务印书馆1991年版第3页。

　　〔22〕《比较法律传统》第23—26页。

　　〔23〕〔法〕勒内·达维著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1986年版第63页。

作者介绍：江平 中国政法大学教授 苏号朋 民法博士研究生

一、民法文化的成因源于罗马法的大陆法系，又名“民法法系”，足见民法在这个法系中的地位。“民法典不管是在哪里，都往往被当作整个法律制度的核心。”〔1〕在众多的部门法中，民法仅是其中之一，与刑法、诉讼法、行政法等均处于宪法之下的第二层级的法律，称之为“文…

一、民法文化的成因源于罗马法的大陆法系，又名“民法法系”，足见民法在这个法系中的地位。“民法典不管是在哪里，都往往被当作整个法律制度的核心。”〔1〕在众多的部门法中，民法仅是其中之一，与刑法、诉讼法、行政法等均处于宪法之下的第二层级的法律，称之为“文…

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本文编号：213802