论我国独立担保制度的完善

发布时间：2017-08-31 16:35

  本文关键词：论我国独立担保制度的完善

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【摘要】：在国际贸易中,随着经济的发展,交易规模逐步扩大,项目投资在逐渐加大,交易双方当事人对于交易中可能出现的“不予履行”风险的考量也会随之增加。针对这项巨大风险,在保护债权人利益方面,传统的担保方式就显得有些滞后。国际贸易中一般都由银行来承担保证人的角色,而银行又往往不愿意牵扯进买卖双方的合同纠纷之中。为了规避风险,更好地维护债权人的权益,减少买卖合同纠纷给保证人带来的麻烦,独立担保这项制度就在实践中应运而生。独立担保,在国际商事贸易实践中惯常称之为“独立保函”、“见索即付保函”,因该类保函通常由银行开立,因此又称“见索即付银行保函”。国内外对于独立担保的概念,至今没有相对一致的定义,根据实践情况,通常是指保证方根据委托方(主合同债务人)的请求,对受益方(主合同的债权人)所作出的在受益方向其提出索赔请求并同时出示一定单据的情况下,保证无条件即刻支付赔偿责任的一种书面形式的承诺。《ICC见索即付担保统一规则》中对独立担保是这样定义的：“一方对另一方负有的,根据其书面请求或规定单据的请求时,向其支付一定数额赔偿的承诺。”虽然独立担保属于担保的范畴,并且具有保证的法律特征,但是独立担保又与传统担保有很大区别。与传统担保相比,独立担保具有以下几个主要特点：第一,独立性,保证人对债权人履行付款义务是基于保函规定决定的,不取决于债权人和债务人之间基础合同的效力,只要债权人提交了符合保函规定的单据,保证人就必须履行付款义务；第二,单据性,独立保函的金额、付款期限、付款条件和付款中止等都在保函本身条款中予以规定,保证人只需判定受益人提供保函上的付款条件是否成立,不需要对基础合同进行判断,使保函信用证化；第三,无因性与不可撤销性,国际问的银行保函一般都会有“无条件与不可撤销”这样的表述,国际商会的相关文件也对独立保函“无条件与不可撤销”这一特征的有效性给予了肯定。我国早在二十世纪八十年代,就依照国际惯例,开始根据申请人的请求为境外受益人提供独立担保,目前,我国很多商业银行无论在数量上还是种类上都开展了比较齐全的备用信用证和独立担保交易。与此同时,独立担保带来的相关问题也不容忽视。首先,独立担保在我国的有效性没有明确,截至目前,我国担保领域的相关立法都没有明确提到独立担保这个概念,也没有形成具有规范效力的法律文件,我国立法和有权解释的欠缺,导致独立担保在我国的有效性仍存争议。其次,独立担保的立法存在空白,目前我国《担保法》并没有关于独立担保制度的相关规定,在实践中,主要是依据各专业银行的管理规定。然而,这些规定不仅内容上不能保持一致,对外也欠缺约束力。第三,是司法原则的不统一,在司法实践中,对于国内公司、银行和金融机构之间的独立担保持否定态度,然而,有关判决却承认国际经济交往中国内民商事行为主体对外国公司或企业提供独立担保以及境外银行、金融机构等担保主体对国内公司、企业提供独立担保的有效性。针对上述我国司法实践中独立担保存在的问题,笔者认为,虽然目前我国的立法体系中没有确认独立担保的效力,可是《担保法》第5条的但书内容已经为独立担保预留了一定的立法空间,可以通过以下途径来完善我国的独立担保制度。首先,在立法形式上,可以先让长期从事独立担保业务的实践部门,主要是银行业,来牵头制度出台统一的行业性规范,然后由《担保法》或其司法解释对这一行业规范予以认定,明确独立担保制度的法律地位,规范独立担保制度；其次,在立法内容上,要明确独立担保的定义、性质、行为主体以及法律关系,并设立欺诈例外原则来规避独立担保可能带来的欺诈和权力滥用风险。
【关键词】：独立担保 独立性 独立保函
【学位授予单位】：安徽大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2016
【分类号】：D923.2
【目录】：

• 摘要4-6
• Abstract6-9
• 引言9-10
• 一、独立担保理论概述10-15
• (一) 独立担保制度的产生10-11
• (二) 独立担保制度的概念11
• (三) 独立担保制度的特点11-13
• (四) 独立担保制度所涉及的法律关系13-15
• 二、我国独立担保应用情况15-21
• (一) 涉外独立担保业务15-19
• (二) 境内独立担保业务19-21
• 三、独立担保制度存在的主要问题21-24
• (一) 独立担保的法律适用没有明确21-22
• (二) 司法原则不统一22-24
• 四、完善我国独立担保法律制度的对策24-30
• (一) 完善独立担保制度的必要性和可能性24-26
• (二) 完善独立担保制度的法律规范26-29
• (三) 明确国内独立担保的效力29-30
• 结语30-31
• 参考文献31-33
• 致谢33

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