姓名商业化利用及其民法保护路径研究

【摘要】 美国篮球巨星迈克尔·乔丹状告中国运动服和鞋类生产商乔丹体育股份有限公司侵犯姓名权一案~1（以下简称“乔丹案”）引发了人们的密切关注，也推动了法律界对姓名商业化问题的大讨论，姓名商业利用问题成为人们目前关注的焦点。姓名的商业化利用是一种新近产生的现象，学界对此的讨论有欠深入，司法实践亦不统一。本文以姓名权的发展与姓名商业化的关系为基础，论证民法保护姓名商业利用的必要性和可能性，探寻我国姓名商业利用民法保护的路径。引言部分主要交代了本文的写作背景、研究现状以及论证思路。文章的第一部分主要是对姓名权的发展与姓名商业化关系的分析，包括姓名权的历史发展，姓名商业化利用的产生过程以及姓名商业化利用含义的界定。传统学说认为，姓名权属于人格权，2乃是自然人对其姓名所享有的法律上的利益，既包括积极方面的享有、使用、变更姓名的权利，同时又包含禁止他人擅自使用自己姓名的权利。3姓名的商业化现象是随着社会的发展而逐渐产生的，它脱胎于姓名权，但是与姓名权又有着明显的不同。姓名商业化利用的出现打破了姓名权只包含精神利益的论断，也使得传统的姓名权规制方式在调整姓名商业利用时显得捉襟见肘。通过研究，笔者对姓名商业化利用进行了界定，同时将姓名的商业化利用类型进行了总结，以为下面的论述奠定基础。文章第二部分以现行立法和司法案例为基础，总结我国对姓名商业化利用民法保护立法和司法现状。总体而言，立法方面，民法虽然有对姓名权方面的保护，但侧重保护姓名权的精神利益，而对姓名的商业化却鲜有提及。部门法对姓名商业化的保护虽有提及，但是力度不足。司法实践对于姓名商业化利用的认识并不统一，相似案例的判决存在着巨大的差异。立法和司法现状表明，我国对姓名的商业化利用保护制度欠缺，急需探寻适合我国国情的保护路径。文章第三部分主要是为姓名的商业化利用的保护寻求正当的理论基础。姓名的商业化现象在我国已经大量存在，学界对于姓名商业化利用也存在着不同的看法，主要有传统姓名权说、姓名权扩张说、财产性姓名权说和商事人格权说。4虽然存在着多种学说，但是对于姓名的商业利用是否需要保护的问题，又都给出了肯定的回答。通过寻求姓名商业化利用民法保护的经济学基础、伦理学基础和社会学基础，为姓名商业化利用需要得到民法的保护铺平道路。文章第四部分主要是寻求姓名商业利用民法保护的路径。姓名的商业利用需要民法进行规制，当姓名被他人擅自使用侵犯自然人的精神利益或者经济利益时，需要民法提供救济。不同国家和地区对姓名商业化性质认定的差异，导致了保护的方式和侧重点的不同。传统理论一直认为姓名权属于人格权,但因姓名的商业化而产生经济利益时，再将姓名权视为只包含精神利益的人格权则严重不妥。姓名商业化产生的经济利益，仍然是基于姓名本身的影响力，因而应属于姓名权的一部分。笔者也认同这一观点，并在此基础上对于姓名商业化的保护模式和民法保护路径提出了自己的意见。结论部分主要说明，姓名的商业化是历史的必然，民法有对姓名商业化利用进行保护的必要，采取统一权利保护模式符合我国的国情。在具体的制度设计上，仍然需要立法和司法的协作。 

第一章  姓名权的发展与姓名商业化的关系分析

一、姓名权概念的渊源及商业化利用的出现

（一）姓名权概念的渊源

在中国古代，由于民刑不分，等级观念森严，姓名权并未纳入法律保护的范 围。到近代，中国的姓名权立法取得了长足进步。例如，1929 年民国政府正式制定民法典，第 19 条规定：“姓名权受侵害者，得请求法院除去其侵害，并请求损害赔偿。”有学者考证这标志着在历史上正式建立了中国的姓名权民法保护制度。15目前我国保护姓名权的立法主要体现在《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中，其第99条规定，“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”另外，我国的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国收养法》和《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）也对姓名权进行了原则性或者专门性的规定，这些法律文件确立了姓名权作为人格权的地位。

从世界范围来看，姓名权最初由公法进行规制，同时由于当时保护财产权观念的发达，姓名权作为一种人格权并未引起人们的重视。直到19世纪启蒙运动的兴起和个人主义的盛行，姓名权才逐渐作为一种私权得到人们的重视。有学者考证，最早规定姓名权应受民法保护的国家乃是德国，后来瑞士在制定民法典时也单独作了对姓名权进行保护的规定。随着人们生活水平的提高和精神需求的增加，人们越来越注重保护其在人格方面的利益，再加之姓名本身所具有的识别功能，姓名权逐渐在世界范围得到了法律的承认，并作为一种人格权确立下来。

（二）姓名商业化利用的出现

19 世纪以前，私法保护的重点一直是财产方面的利益，而对于财产之外的姓名等法益的保护，并不是通过私法方法，而是由公法对其进行调整。至19世纪，由于启蒙运动的兴起和个人主义的盛行，对于个人的利益无一不求得法律之保护，对于个人所受之损害无一不求对方之赔偿。有学者就此指出：“仅有有形财产为法律保护之对象乎？自来之裁判官只保护钱包之利益，离开钱包一步，即可认为离法律之保护矣。”主张包括人的无形利益在内的一切个人利益均应受到司法的保护。随后，德国、瑞士等国家也都开始加强对姓名等人格利益的私法保护。但是，此时人们所认为的人格权所保护的就是一种纯粹精神范畴的人格利益，即使人格权遭到侵害，被侵权人得到的也只是一种精神损害赔偿。

二、姓名商业化利用含义的界定

自然人的姓名具有严格的人身属性，因此赋予自然人对其姓名享有人格利益，满足了自然人对姓名在精神方面的需求。但是，自然人的姓名可以通过文字表现出来，并且可以被复制利用，因此客观上具有了可以用于商品宣传的可能性，再加之随着广告业的发展，商人也注意到了自然人尤其是名人姓名的巨大感召力，使得姓名被商业化利用成为了现实。正是由于自然人的姓名蕴含着其特殊的人格魅力或者知名度，所以他人使用自然人的姓名其实是利用了该自然人姓名的感召力和社会影响力。自然人姓名具有的特殊的感染力，使得人们注意到其代言或者宣传的商品和服务，从而刺激了消费者的购买欲望，增强了商家的竞争力，也使商家获得了高额的经济利益。正因如此，自然人的姓名日益引起了人们的重视，自然人姓名商业化利用的现象也越来越普遍。

要研究姓名商业化利用的含义，首先须对何为商业和商业化利用有一个清晰的认识。商业有广义与狭义之分。广义的商业是指所有以营利为目的的事业；而狭义的商业是指专门从事商品交换活动的营利性事业。商业化，又称为商品化，“工业产权保护国际联合会对“商品化”作了如下界定：“商品化是在其他物品中使用真实或虚构的人的姓名或者肖像和事件、团体、文艺作品的名称以及其他有特别性的因素，以促进产品或服务的销售。”姓名的商业化利用则是指自然人将自己的姓名许可给他人用于商业之中，或者自己直接用于商业的行为。

自然人姓名的商业化利用依据不同的标准可以做出不同的分类：按照利用主体的不同，可以分为本人的商业化利用和他人的商业化利用；按照适法性来划分，可以分为合法的商业性利用和非法的商业性利用。在司法实践中，自然人姓名商业化利用主要有三种方式：一是利用自然人的姓名为商品做广告宣传，例如商家直接将著名歌手王力宏的姓名用于娃哈哈矿泉水的包装纸上，用于促销其产品。

第二章  我国对姓名商业化利用民法保护的立法和司法现状考察

姓名的商业化利用现象在我国很常见，由此引发的诉讼纠纷也是层出不穷，学术界对于相关问题的探讨更是愈加激烈。这一部分主要是从现行立法的规定和司法实践的探索两个方面分析我国目前姓名商业化利用的现状。立法规定是司法实践的依据，立法方面的不完善将直接导致司法判决的无法可依，因此本文的分析从现行的立法规定入手。

一、立法现状考察——人格权与财产权二元论的坚持

我国目前还没有专门针对姓名商业化利用这一新兴事物的法律制度，现行民法强调的是姓名权所具有人身的专属性和不可转让、继承的性质，是一种包含精神利益内容的非财产性的人身权。这种观点建构在两个理论之上：一是康德哲学，即人格乃在体现人的尊严及价值，不得将之物化，使其作为交易客体；二是萨维尼的权利论，即人格权是以自己的人格为内容，并没有一个可以支配的客体，不同于财产权。从我国的现行立法来看，对于姓名权的规定主要见于《民法通则》及相关的司法解释和《侵权责任法》中。

（一）《民法通则》及相关司法解释——旨在保护姓名权蕴含的精神利益

此外，最高人民法院也根据司法实践的需要在相关司法解释中也做了保护姓名权的规定。例如，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第141条，第149-151条主要规定了这样的内容：（1）盗用、假冒他人姓名、造成损害的，应当认定为侵犯姓名权的行为；（2）盗用、假冒他人名义，以函、电等方式进行欺骗或者愚弄他人，并使其财产、名誉受到损害的，侵权人应当承担民事责任；（3）公民的姓名权受到侵害，公民要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任；（4）侵害他人的姓名权而获利的，侵权人除依法赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴。再如，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条和第10条也对侵害姓名权的精神损害赔偿问题作了规定。其中，第1条规定，“自然人因姓名权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”第10条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”

二、司法实践——混沌中的摸索

马克思主义哲学认为，实践是检验真理的唯一标准。同样，司法实践是现行立法规定的一面镜子，通过案例研究，立法实践的有关问题才能凸显出来，并有可能在以后的法律修改的过程中得到解决。因此，关注我国法院如何在现有法律制度的框架内解决姓名商业化利用的问题，对于研究有关姓名商业化利用显得尤为重要。近年来，有关自然人姓名被商业化利用的案件纠纷时有发生，笔者将从中选择典型案例作为切入点，从而进一步分析我国司法实践对待姓名商业化利用的态度以及处理该问题的不足。

（一）对擅自使用他人姓名进行商业利用的违法行为定性含混

近年来，法院对于擅自使用他人姓名用于商业目的的违法行为定性含混不清，缺乏统一的标准，以1997年王海诉四川协和纺织有限公司侵害姓名权、名誉权案为例。根据这一案件的判决，法院提到了被告擅自使用原告的姓名造成了对原告姓名权的侵害，但是若认为是单纯的精神方面的侵害又不尽然，因为被告已经利用了原告的姓名宣传协和商场所售货物品质优、无假货，以达到促销的目的，明显具有谋取经济利益的目的。但是，法院对这种擅自利用他人姓名进行商业利用的违法行为认识尚不清楚，再加之没有具体的法律依据作为参考，法院只能笼统地判决被告赔偿原告的损失。但是损失的性质为何，损失的数额又该如何确定，该法院的判决都没有涉及。

此外，在司法实践中，还有类似的案例也反映这一问题。例如，相声演员郭德纲诉广东飞乐影视制品有限公司、九洲音像出版公司，未经其许可，擅自使用其姓名和肖像进行营利活动案。

（二）同类案件中对赔偿性质的认定迥异

在司法实践中，虽然同为擅自使用他人的姓名用于商业目的，但是法院对于擅自使用者给予受害者何种性质的赔偿却存在较大的差别。

例如，2007年，知名演员范冰冰诉北京当代女子医院擅自以其姓名发布整容广告案（以下简称范冰冰案）。在这一案件中，被告为了谋取商业利益擅自将原告的姓名用于其广告宣传之中，这属于典型的自然人姓名被商业化利用的现象，但法院最后只将被告的行为定性为名誉侵权行为。这一案件也影射了自然人姓名被商业化利用的问题，法院在审理案件的过程中并没有注意到这一点，而只是以原告名誉受到侵害为由要求被告给予精神损害赔偿。实际上，被告在其广告页面上使用原告的姓名做商业宣传，利用的正是原告的姓名所具有的影响力。因此，法院在判决对原告做出精神损害赔偿时，对于被告利用原告姓名所获得的经济利益如何处理呢？这些问题在当时并没有引起法院的重视，或者说在无法可依的情况下，法官选择了对该问题回避的态度。

第三章  姓名商业利用民法保护之理论分歧与基础............21

一、学界有关姓名商业利用的学说分歧..............21

（一）传统姓名权说......................21

（二）姓名权扩张说..................21

（三）财产性姓名权说...........22（四）商事人格权说........22

第四章  完善我国姓名商业利用民法保护的建议..........28

一、姓名商业化利用性质的界定..............28

（一）两种学说的争论.............28

（二）我国对姓名商业化利用性质的定位.........30

第四章  完善我国姓名商业利用民法保护的建议

一、姓名商业化利用性质的界定

（一）两种学说的争论

姓名的商业化利用的性质概括起来有两种观点，一种是以德国为代表的“一元论”，另一种是以美国和日本为代表的“二元论”。

姓名权是《德国民法典》唯一明确规定的具体人格权。德国民法典规定的姓名权，保护的是姓名的“同一性利益”和“个性化利益”。德国民法典第二起草委员会的记录明确表示：在某个人并非将他人的姓名用于称呼自己，而是用于广告目的、用于称呼商品、用于招牌上等滥用情形，民法典第12条的保护也介入。随后，德国又提出了“一般人格权”的概念，通过提及姓名造成的其他人格利益的损害，可以通过一般人格权获得保护。但直到此时，德国仍然将姓名权视为一种只包含精神利益的人格权。随着社会的发展，姓名的商业化利用的现象逐渐增多，德国的立法者也意识到，包括姓名在内的人格标识被商业化利用能够带来巨大的商业利益。最后经过激烈的争辩，“统一权利说”88在德国成为了通说。

德国的司法实践对于姓名的商业化利用的保护，起了重要的推动作用。德国早期的司法判例侧重于保护姓名权人的精神利益，即使案件中存在着明显的经济背景。随后，德国法院也逐渐承认并保护姓名的经济利益。德国联邦最高法院越来越重视姓名的商业化现象，并且将肖像用于广告而发展出来的原则以同样的方式适用于姓名。德国联邦最高法院实际上承认，用于抵制任何形式的广告中姓名使用的防卫权，对应的是一项专门赋予姓名权人的积极使用权，其包含了财产权归属内涵。由此，姓名包含财产价值的观点得到了德国法院的承认。

结论

传统理论认为，姓名权属于人格权，对姓名权的保护也主要是为了维护姓名权人的精神利益。随着商品经济的迅速发展，自然人姓名中的财产价值开始凸显，姓名的商业利用开始发展成为一种趋势。但现今的民事立法对于姓名的商业化利用问题缺乏有效地规制，法律规范也显得有些滞后。

本文通过在对姓名权概念的解读以及在对姓名权历史发展梳理的基础上，探明了姓名权的发展趋势，即姓名权经济利益内涵的显现，表明我国传统民法理论中姓名权属于人格权，不具有经济利益内涵的观点已经有所突破，姓名的商业化有其存在的合理性，民法有对姓名的商业化进行调整的必要性和可能性。其次，许多国家和地区对于姓名的商业化给与了充分的关注，并积极探寻满足其利益的保护方式，形成了以德国为代表的统一权利保护模式和以美国为代表的公开权保护模式。笔者在对二者进行比较分析和结合我国的现状和的基础上，提出了自己的观点：姓名的商业化利用不应该脱离姓名权本身而存在，应当扩张姓名权的内涵，将姓名商业化利用产生的经济利益视为姓名权的内容。在此基础上，对于姓名商业化利用就应当采取统一权利保护模式，同时可以借鉴德国不当得利制度对姓名商业化利用的保护。由此，我国姓名商业化利用的民法保护路径逐渐清晰，一方面需要加强人格权法对姓名商业化利用的保护，例如承认合法的姓名商业化利用产生的经济利益；另一方面，细化侵权责任法有关姓名权保护的规定，例如，明确姓名商业化利用侵权行为的归责原则，确立经济损害赔偿的认定标准。

姓名的商业化利用是一个复杂的问题，既涉及精神利益，又牵涉经济利益。我国姓名商业化利用问题还处于初步阶段，需要学界给与更多的关注，同时加强与司法实践的协调，以期早日形成适合我国法治环境的姓名商业化利用的民法规制方式。
 

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