我国《海商法》修改的基本思路探析——以《海商法》修改应坚持的五个平衡为视角

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我国《海商法》修改的基本思路探析——以《海商法》修改应坚持的五个平衡为视角

2016-3-27 20:08:12      点击：

作者：郑登振 詹功俭

摘要：基于《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）亟须修改的学界、业界共识，本文从《海商法》修改过程中所应坚持的五个平衡出发，简要论述我国《海商法》修改的基本思路。具体包括英美法系制度与大陆法系制度的平衡、国内制度和国际制度的平衡、不同利益主体权益的平衡、理论研究与司法实务的平衡以及海商法和一般法的平衡。

一、引言

《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）实施20年以来，对保障和促进航运业和海上贸易经济发展发挥了重要作用。与此同时，经过航运与海事司法实践的检验，《海商法》无法适应和满足国际国内航运经济政策、国内外相关立法和航运贸易实践的重大变化而亟须修改，已成为学界甚至业界的共识。[①]20年来，我国海商法理论界和实务界有关《海商法》修改的理论探讨与立法建议不在少数，且主要集中在对该法具体条文、结构和概念、用语等具体制度的增删与修改。虽然前述具体制度的修订，是《海商法》修改所必须面对和解决的重要问题，但对《海商法》修改的研究不能仅限于法条本身，而更应对其立法的根本理论问题做出深入地探讨, 以便为日后修法提供基本思路和原则。从这个意义上讲，明确《海商法》修改所应遵循的基本思路，较之研究《海商法》各项具体制度的修订更为紧要。[②]对于《海商法》而言，其修改而应探讨的根本理论问题包括《海商法》修改的指导思想和应遵循的原则、《海商法》的调整对象和适用范围和《海商法》修改的基本价值取向等。[③]有鉴于此，本文拟从《海商法》修改过程中所应坚持的五个平衡出发，简要阐述我国《海商法》修改的基本思路。

二、坚持英美法系制度与大陆法系制度的平衡

如《海商法》关于“承运人”的定义是从《汉堡规则》翻译得来。另外，在《海商法》施行后相当长的时间内，我国海事司法实践中一直存在着凡遇发生对于该法含义或适用的争议，便常引用英美法律制度或英美法下的判例作为理论阐述依据的现象。[⑥]

三、坚持国内制度和国际制度的平衡

在修法过程中，我们应避免两个误区：一是脱离本国实际，过于重视国际公约和他国经验；二是过分注重本土化，而忽视对国际公约和他国经验的学习。因此，在《海商法》修改过程中，应当做到如下两方面：

其一，修法应立足于本国实际。当前我国航运业发展迅猛，世界航运界地位显著提升。截止2009年，我国船队运力规模已跃升至世界排名第4 位，我国港口货物吞吐量和集装箱吞吐量连续六年位居世界首位。这一方面使我国具备了根据自身情况和需要进行海商立法的物质基础和条件，在国际海事立法中拥有更有力的发言权；另一方面也使得我国海事司法和航运实务中涌现出诸多新的法律问题，而现行《海商法》对其未作规范调整，导致海事司法实践中争议不断。如《海商法》不适用于国内海上货物运输合同，而《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）不能满足沿海货物运输的特殊要求，成为《海商法》最大的漏洞；[⑨]再如《海商法》未规定船舶或船载货物造成水域环境损害赔偿制度，而《中华人民共和国海洋环境保护法》属于行政法范畴，不能解决海洋环境污染损害的民事赔偿责任问题。

对于有学者将《海商法》的修法范围归纳为“大改”、“中改”、“小改”三种方案的主张[⑩]和学界中海商法“公法性”、“私法性”的争议，笔者认为，《海商法》修改和实施的根本落脚点在于指导航运和海事司法实践，应根据我国航运和海事司法实践的实际情况需要及海商法的自身特点来确定《海商法》的修法范围。[11]对于航运和海事司法实践所迫切需要修改的地方就坚决要加以修改，对于航运和海事司法实践不需要修改或虽需修改但相关民商事法律对此已做调整的制度就不作修改。既不以“大改”、“中改”、“小改”的方案作为其修法范围的取舍标准，[12]更不拘泥于海商法的“公法性”、“私法性”的制度属性，[13]使我国海商法制度适应航运和海事司法实践需要，也与我国当前已初步形成并逐渐成熟的民商法律制度和体系接轨。

截至目前，虽然大多国际公约我国都没有参加，但这些国际海运公约、民间规则或者合同范本取得的国际海商法领域的新成果和新发展，体现了航运实务和国际贸易的新发展，因此，在《海商法》的修改过程中，我们既要开放思路，认真研究和学习《鹿特丹规则》的先进理念和制度，也要全面审视和评价《鹿特丹规则》。[17]既不能用《鹿特丹规则》的即将适用来倒逼我国《海商法》的修改，也不能以加入《鹿特丹规则》代替《海商法》的修改，而是应结合航运和海事司法实践的需要，吸收、借鉴《鹿特丹规则》中先进、合理而又符合我国航运和贸易状况的理念和制度。

四、坚持不同利益主体权益的平衡

法律是利益的平衡，立法本质上是利益博弈和分配的过程。法律的修改，应综合研究、统筹考虑各层面问题，既应考其全貌，又应究其细微，以寻求各利益主体权益的平衡。在海商法领域，坚持不同利益主体权益的平衡，就是研究《海商法》的合理性问题。在现阶段，衡量其合理性的唯一标准就是看其是否积极地、公平地调动并调整航运市场中船方、货方和有关的各方，有利于促进我国航运市场经济的发展和成长。[18]在未来《海商法》的修改，应明确《海商法》修改的价值取向，坚持不同利益主体权益的平衡。具体来说，我们应当从航行业内部审视海商法，从调整范围和服务对象的角度审视海商法，从国际角度审视海商法，以探究《海商法》的合理性问题。

首先，应从航运业内部来审视海商法。同其他商业活动相比，海商事活动是一项风险性极高的商事活动。面对不特定的海上外来风险及航运固有风险，承运方往往容易遭遇风险，面临重大损失。为鼓励航运业和外贸经济的发展，《海商法》理所当然应更多地倾向于保护承运人的利益，从而形成了一系列专门针对承运人特殊风险的法律制度。如承运人的不完全过失责任原则和海事赔偿责任限制制度，均赋予承运人较之普通民商事主体更多更高的权利。然而，随着航海和造船技术的发展应用及承运人自身管理经营水平的完善提高，当前承运人的行业风险相较以前已在很大程度上得以减轻。与此同时，在航运实务中，托运人（收货人）因货损货差等原因导致权益受损事件日益增加。船方和货方在航运实践中地位的变化，过分偏袒承运人的利益而忽视货主和其他相关各方利益的做法已不合时宜，迫切需要重新调整船货双方的利益。[19]

其次，应从调整范围和服务对象的角度审视海商法。传统《海商法》主要平衡船货双方的利益关系。随着航运业规模的扩大和外贸经济的发展，参与海商活动的主体日益增多，新时期《海商法》的调整范围逐步扩大，需要考虑的利益格局也更加复杂。海商活动中所涉及的利益主体，不仅包括了船货双方，也包括了保险人、货运代理人、港口经营人、金融从业人员、船员等多方。这些利益主体的出现，特别是船货方以外的他方力量的增强，要求《海商法》在平衡船货双方利益的同时，也要兼顾其他利益主体的权益关系。如当前国际社会日益加强对海员权益的保护。突出表现是《2006年海事劳工公约》已于2013年8月20日生效，其在维护船员劳动安全、工作环境及劳动报酬等方面作出全面规定。另外，《海商法》近年来出现了公法扩大化的趋势，[20]《海商法》已不再是严格意义上的私法。随着我国对海洋环境保护力度的逐步加强，加之国际海事组织为防止海洋污染制定了如1971 年《设立国际油污损害赔偿基金公约》等国际公约，我国《海商法》不能仅调整海上货运、船舶碰撞等传统的民事争议，还要规范船舶海洋环境污染损害赔偿等新生问题，以促进我国对海洋环境的治理和保护。

最后，还应当从国际角度审视海商法。近年来，发展中国家走上了国际海事立法舞台，他们迫切希望重新分配船货方的权利义务关系。另外，国际海事立法也正朝着更加公平、合理的方向发展。以海上货物运输法为例，2008年12月联合国通过的《鹿特丹规则》，就废除了承运人的航海过失和火灾过失免责，使得船货双方在新的形势下，达到权利和义务新的平衡。[21]

坚持不同利益主体权益的平衡，不是坚持纯粹的平等原则，而是应坚持利益衡平原则。利益衡平原则是民法平等原则应用到海商法时的进一步发展，其强调应合理分配与限定不同海事主体的权利，均衡地保护不同主体的利益追求，以最大限度地发挥不同主体在市场经济发展过程中的作用。[22]具体说来，一方面应将公共利益的最大化作为海商法的基本目标，以最大程度地促进我国航运业和对外贸易经济的发展，另一方面要根据航运实际需要给予某些利益主体特殊保护，以平衡航运各利益主体权益的平衡，从而达到利益最大化与资源配置最优化的效果。未来我国《海商法》的修改，应充分考虑不同利益主体的权益，对于当事人的合法权益，既无差别对待，更无歧视待遇，一视同仁地予以保护，体现法律的公正性，使得整个《海商法》的规定不仅有利于航运业、经贸业和其他相关行业的发展与繁荣，也保障了我国的海上运输业推上国际航运市场，与国际航运市场接轨。[23]

五、坚持理论研究与司法实务的平衡

海商法不是实务经验的简单堆砌，有着自己丰富、深厚的理论体系做支撑。[24]有关海商法的体系、本质特征、调整对象、研究范围、基础制度、整体结构和与民法的关系等理论问题，从《海商法》立法及实施以来，就一直深刻影响着《海商法》的理论研究和法律适用，也密切关系着我国《海商法》修改的基本原则和思路及修改后的实施。因此，这些理论问题都是需要我国海商法理论界和实务界给予认真研究和回答的。同时，海商法具有很强的实践性。海商法与航运实践和外贸实务息息相关，共同海损、海难救助等诸多制度和理论是在航运实践中总结归纳出来的。

《海商法》的修改离不开理论研究的指导。自《海商法》实施以来，我国海商法理论研究取得许多研究成果。特别是近年来，我国海商法理论界为推动《海商法》的修改，以论文研讨和课题研究等形式设计了多种《海商法》修改思路和方案，产生了大量的海商法理论研究成果，涉及船舶物权、承运人责任制度、防止海洋污染及船舶油污损害责任与赔偿制度等方面。同时，我国海商法学者的学术水平也逐步向世界水平靠近。自上世纪90年代前后，我国海商法专家开始活跃在国际海事立法舞台，参与了包括1989年《国际救助公约》等多部国际公约的起草与研讨工作。[25]不可否认，海商法理论界的努力为未来《海商法》的修改提供了深厚的理论基础，也为将来的修法做着大量的准备工作。然而，我国海商法的理论研究成果、修法思路方案总体上处于分散、随机、无序的粗放状态，一直缺乏全面、系统的汇集、梳理。因此，在未来《海商法》的修改过程中，应加强对已有海商法研究成果的梳理和总结，并注重对海商法研究成果的借鉴和吸收，为未来《海商法》的修改做好理论准备。[26]

另外，《海商法》修改应重视可操作性，走实务修法路线。首先，要重视海事法院的作用。我国目前已设立10家海事法院，海事法院从1987年至2009年间共审理的一审海事案件达10万余件。[27]海事法院的法官审理过大量的海事海商案件，对《海商法》的适用过程中存在问题的认识最为直接和深刻。我国海事法院丰富的海事诉讼司法实践为《海商法》的修改提供了丰富的实践经验，有学者更是将我国海事法院称为“研究和检验海商法的实验室”。由海事法院梳理出海事司法实践中带有典型性的案例，并归纳出《海商法》实施过程中的最有争议的焦点问题，有助于明确《海商法》的修改方向，以提高《海商法》修改后的实践效果。其次，应重视最高人民法院关于《海商法》的司法解释等规范性法律文件的影响。自《海商法》实施以来，最高人民法院对如何理解和适用该法的某些条文做出了专门性解释，陆续颁布涉及《海商法》的实体法条和海事诉讼程序法方面的诸多司法解释[28]。我国《海商法》的司法解释等规范性法律文件，是最高人民法院根据海事诉讼实践需要专门制定的，用以调整某一具体海商海事争议。《海商法》的司法解释等规范性法律文件，既是准确适用《海商法》的权威性依据，对我国的海事司法实践具有约束力，也是对现行《海商法》法律规定的重要诠释，为《海商法》的修改提供了丰富的实践经验。综上，在未来的修法阶段，应以《海商法》实施以来的丰富海事司法经验为基础，归纳总结海事诉讼和海事审判中存在的问题，并重视借鉴《海商法》的司法解释等规范性法律文件。

六、坚持海商法和一般法的平衡

在《海商法》立法的当时，我国民商法体系尚未成形，因此《海商法》的制定，是在结合我国实际需要的基础上，更多地借鉴国外先进的海事海商法律制度规定、海运国际公约和航运贸易惯例，从而形成的既适应我国需要又同国际接轨的海商法律制度。然而，自《海商法》1993年7月1日生效以来，我国民商事立法取得飞速发展，现已形成了比较系统完整的民商事法律体系。其中与《海商法》有密切关系的民商事立法主要有《中国人民共和国对外贸易法》、《中国人民共和国担保法》（简称《担保法》）、《中国人民共和国保险法》、《合同法》、《中国人民共和国物权法》（简称《物权法》）和《中国人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）等。

海商法和一般法的平衡，涉及到海商法与一般法的界限与衔接问题。具体来说，首先要理清海商法与一般法的界限问题。《海商法》作为民商法的特别法，已成为海商法理论界和司法实务界的普遍共识。[31]我国海商法理论界的主要观点认为海商法是民法的特别法，我国海事法院在海事诉讼中更是直接适用《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》等民商事法律。因此，未来《海商法》的修改，要调整现行《海商法》与其他民商事法律制度不协调或相矛盾的内容，使《海商法》的各项制度融入我国的民商事法律制度，以完善我国民商事法律体系。凡在民商法调整范围内能够解决且不具有特殊属性的问题，《海商法》作为特别法可不再重复规定，而对于海商法与一般法重复规定的内容，应当对《海商法》中的重复部分加以删减。另外，还应理顺海商法和一般法的衔接关系。《海商法》作为民商法的特别法，根据“特别法优先一般法”的法律适用原则，对于海事海商领域的争议，应优先适用《海商法》的规定，而对于海商法未以调整的海事海商争议，由民商法加以规范。

七、结论

本文从《海商法》修改过程中所应坚持的五个平衡出发，简要论述我国《海商法》修改的基本思路，从而为《海商法》修改的指导思想和原则、《海商法》的调整对象和适用范围、《海商法》修改的基本价值取向等海商法根本理论问题提供些许思路和线索。当然，《海商法》的修改是一项浩繁的系统工程，需要海商法理论界、航业界和司法实务界的共同努力，对海商法律制度各领域、各层面问题进行综合研究，统筹考虑，逐步形成完善成熟的《海商法》修改的基本思路，以更好更快地推进我国《海商法》的修改进程。

（本文已在《海大法律评论（2014-2015）》刊发。本文作者现就职于某大型国有保险公司法律部，主要从事处理保险法等领域的纠纷，对保险法（海上保险法）、海商法领域有着较深入研究，在《中国海商法研究》、《海大法律评论》等核心刊物发表学术论文多篇。）

20周年”座谈会上对其进行了相关探讨，故本文不作赘述。

2006年第28卷第5期，第150页。

-关系规范模式为视角”，载《中国海商法年刊》，2011年第22卷第2期，第59页。

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司玉琢，胡正良：“我国《海商法》修改的必要性”，载《中国海商法年刊》，2002年第13期，第8页。

胡正良：“论《海商法》修改的必要性”，载《当代法学》，2003年第12期，第146页。

吴焕宁：“我国海商法的昨天、今天和明天”，载《海商法论丛( 2007)》，北京: 中国商务出版社， 2007年版，第10-11页。

<海商法>修订引发的思考》一文中也强调以“从我国国情出发”作为《海商法》修改的指导思想。

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20年：功在当代修向未来”，载《国际商报》， 2013年7月22日，第A03版。

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1997年《海上货物运输法》修正案加重了承运人责任、美国1999年《海上货物运输法（草案）》删除了承运人航行过失免责条款规定。

2002年第2期，第250页。

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2005》，第16页。

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2003年第1辑），北京: 法律出版社。

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