海商法能考司法考试_《上海海事大学》2006年硕士论文

  本文关键词：论海商法的法律思维，由笔耕文化传播整理发布。

《上海海事大学》 2006年

论海商法的法律思维

王健  

【摘要】：为了完善和发展海商法，有必要对现行海商法从战略的高度进行全面剖析，找出其存在缺陷和不足，从而找寻可行之策。本文从法律思维的角度指出海商法中存在着英美法律思维和民法思维两种截然不同的法律思维。这样的法律思维架构是历史的产物，却不是海商法所应该具有的。海商法在借鉴英美海上法律实践的过程中，自然而然地将英美法律思维引入到了具体的规定当中，使其成为海商法所不可或缺的法律思维组成部分之一。同时，在中国民法体系一统天下的大背景下，海商法的制订过程中，无可避免地要受到中国固有民法思维潜移默化地影响。于是，海商法就成为了中国法律体系中最为特殊的一部法律，存在两种本质上炯然不同的法律思维。这是历史使然，在所难免，但是，海商法法律思维的这种架构并不有利于海商法的健康发展，相反还会给海商法的完善和发展带来不利的影响，甚至会使其走入误区，完全背离异已有的作为。为了确保海商法的良性发展，必须从战略的高度对其发展方向进行定位，例如可以法律思维作为突破点，通过对海商法现存的法律思维进行重构，为海商法的发展确定基调。 通过分析和论证这种法律思维的架构本身，找出其所存在的问题，进而指出其对完善和发展海商法所产生的障碍。海商法的法律思维由英美法律思维和民法思维两部分组成，二者思考问题的方式是不同的，英美法律思维是商法思维，关注的是形式正义和效率，而民法思维则关注的是实质正义和公平。于是，这样两种法律思维指导下的海商法会出现价值取向上的不统一，例如有的规定会侧重于保护船方的利益，同时又会有另外的一些规定却倾向于保护货方的利益。海商法法律思维的这样一种架构会在海商法的发展过程中设置重重障碍，束缚着海商法的手脚。 通过对两种法律思维本身的分析，找出二者之间的本质性差异，，并通过对两种法律思维指导下的海商法具体规定的分析，论证两种法律思维对海上实践的影响，进而论证二者对完善和发展海商法的利弊。英美法律思维在发展的过程中与海上实践相结合，提出了“海上冒险”的理论，并进一步发展出了一系列符合海上实践需要的制度和做法，从而促进了海上事业的长足发展。民法思维在海上法律方面几乎毫无建树，其对于本质上是商事实践的海上实践缺乏发言权，于是，时至今日民法思维对于海上法律体系的完善和发展无足轻重，以至于被排斥到海上法律体系之外。故此，对于中国海商法的发展而言，现实的选择应该是积极借鉴英美法律思维，争取及早将其本土化，使之成为海商法唯一的法律思维。要做到这一点，就意味着要排除民法思维对海商法的侵扰，彻底为英美法律思维的发展腾出一块儿空间。

【关键词】：
【学位授予单位】：上海海事大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2006
【分类号】：D922.294
【目录】：

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