商法市场本位论——兼论商法的独立性

  本文关键词：商法市场本位论——兼论商法的独立性，由笔耕文化传播整理发布。

当前位置：首页 >> 法律资料 >> 商法市场本位论——兼论商法的独立性

◇周晖国

商法市场本位论
——兼论商法的独立性

◇王建文

范健

论公司财产独立的价值及其法律维护

——以公司资本制度的内在逻辑与变革取向为中心

主

持

人

语
近年来，中国商法研究取得了飞速发展，尤其在关于中国形式商法以及 商事部门法的立法该如何取舍等重大理论问题方面的深入探索，大大推动 了我国商法研究的发展。毋庸置疑，相对于较为成熟的民法理论而言，商法 理论还远未成熟。因此，除了应继续坚持对商法具体制度、具体问题作深入 研究之外，还应进一步加强对商法基础理论包括各商事部门法基础理论的 深入、细致研究。本期所刊发的两篇论文正是这一思路的体现。 周晖国先生的《商法市场本位论——兼论商法的独立性》一文，，明确提 出了商法是市场本位之法的论断，并基于商法与民法的比较、商法发展趋势 的分析，肯定了商法的独立性。现代商法究竟应走向何方，是一个世界性的 理论难题。对此，固然不能轻易作出判断，但针对若干看似无研究价值、实 则尚待探索的问题展开研究，以便在新的认识基点上寻求可行的理论建构， 确实是一种必要的研究取向。就周文所提出的商法市场本位论的判断而 言，其主要价值就在于，基于商法应以市场经济及市场交易为存在与发展的 依据的认识，可以明确未来商法的制度建设应主要立足于市场经济的内在 需要，而不必过于拘泥于域外商法的立法实践。因此，中国商法以何种形式 走向何方，实际上应当更多地依据我国市场经济的内在需要，而最大限度地 排除过于狭隘的唯理性、唯经验的影响。

王建文、范健两位合作的《论公司财产独立的价值及其法律维护——
以公司资本制度的内在逻辑与变革取向为中心》一文，是在我国新《公司 法》基础上对公司法领域的基础闯题所作的新研究。公司资本制度的功能 及其法律维护乃各国学者长期研讨的课题，我国学者也对此作了大量研究， 出版了一系列较有影响的著述。但相关研究大多停留于公司资本制度本 身，未能深入挖掘构成公司法律人格要素与独立责任物质基础的公司财产 独立的内在价值，尤其是未能据此探讨公司资本制度的内在逻辑及其变革 取向。因此，本文以公司财产独立的制度价值及其法律维护为视角，考察了 公司资本制度存在与变革的内在逻辑，明确了其制度价值的局限性，提出应

缓和传统公司法僵化的公司资本制度及相关规范。类似于此的问题，在公 司法中还有许多，而这些问题在理论研究上的缺失，使中国公司法的制度建
设失去了应有的理论支撑。因此，我国公司法研究既要坚持立足予公司实 践进行具体的应用性研究，又要立足于理论体系进行抽象的基础性研究。 只有如此，中国公司法的制度完善与法律适用才能具备必要的理论与实践 基础。

万方数据 　

雷

ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＮＡＮＪＩＮＧ ＵＮＴＶＥＲＳＩＴＹ

ｉ旦堂！！出：翌！！！鲤！！！型麴型兰堡些塑２些ｉ：！！Ｑ鱼

?当代经济法学研究?

商法市场本位论＋
——兼论商法的独立性
周晖国
（南京大学法学院，南京２１００９３）

摘要：商法在我国兴起的时间不长。改革开放后，随着我国商品经济的发展，特别是社会主 义市场经济体制的建立，由于现实的需要，逐步制定实施了一系列商事法律规范。但商法理论的 研究一直落后于商法本身的实践，以至于在我国还没有相对成熟的商法理论，也没有相对完备的 商法体系，甚至连商法能否成为独立的法律部门，在理论和实践上仍然存在很大的分歧。因此从 法律本位的视角来研究商法的特性及其独立性，具有重要的理论和实践意义。 关键词：法律本位；商法；市场本位；独立性
中图分类号：Ｄ９２２

文献标识码：Ａ

文章编号：１００７—７２７８（２００６）０５—００４６—０８

一、法律本位与商法本位
法律本位是研究法律的性质、价值、功能以及界定法律部门的一个最基本的范畴。尽管对法 律本位的认识和表述存在不同观点的差异，但对法律本位的认同大体是一致的。 对什么是法律本位，学术界具有不同的见解。笔者经过梳理，概括起来主要有以下几种学 说：（１）中心说。即法律的中心或重心。“法律本位，亦即法律的中心目的，或法律的中心任 务。”［１］“‘本位’是一种工具ＪＩ生的分析方法，或者称之为研究范式。就其核心内涵而言，无非是指 ‘中心’，当然还包括基本观念、基本目的、基本作用和基本任务等派生性内涵。”嵋。旧中国民法学 者胡长青也认为，法律本位即指法律的中心观念或法律的立足点。＂１（２）基础说。即法律的基础 或根基。认为“本位”一词不过是基础、根基、出发点和逻辑起点的意思。有学者引用《词源》对 “本”的释义，本就是事物的根基或主体，因此本位就是根基或基础。（３）价值说。即法律的价值 取向或侧重点。认为法律本位是对法律调整系统价值指向的一种比较通俗易懂和约定俗成的概 括，是指在两种或两种以上的价值目标中的侧重点，表明一个法律体系的终极关怀是什么或应该 是什么的问题。Ｈｏ（４）利益说。即法律所体现的利益倾向。“法律是在对利益关系的调节和整合 过程中体现其生命力和价值的，离开了利益关系也就无所谓法律。在法律所调整的众多利益关 系中，个人与个人之间的利益关系无疑是最基本的对象，这是传统的以‘个人利益’为本位的‘私 法’形成的基础。涉及政治国家内部的关系无疑也是法律要调整的范围，这便是以‘国家利益’ 为本位的‘公法’形成的基础。”怕－

?收稿日期：２００６—０３—１２

万方数据 　

巨

从以上几种见解来看，观点的不同主要在于看待法律的层面和视角不同。就各自的学说而

◇

言，都具有其正确性。无论是中心说、基础说，还是利益说、价值说，都是要强调法律本位对于法
律的决定性、主导性的地位和作用。但不足之处在于：一是各观点对法律本位的定义和解释过于

周 噬
国

原则、笼统和抽象，缺乏具体陛，难以准确把握和严格界定，这自然会造成不同学说之间的分歧和
争论，无法统一；二是各观点从不同的层面和视角进行了分析研究，但缺乏将各个层面和视角的 不同因素进行综合考虑，用联系的方法来对关系到法律本位的问题进行全面的、立体的透视，因 而难免具有一定的片面性。 笔者认为，法律本位是法律存在的应然性、必然性和效用性的体现，是法律价值、利益（目 的）、职能和任务所体现的特定的属性。具体可以从以下三个层面来理解和界定法律本位的内 涵，同时亦对商法的本位问题进行必要的阐述：１．法律价值。法律价值是指法律的必要性和现 实性。“价值，是主体与客体间需要与满足关系的产物。主体需要是价值生成和变化的原动力； 客体因素（属性、品质等）是价值生成及其变化的载体。法的价值是一般价值的特殊存在形式。 在法学研究中，当用‘法的价值’来指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值 （诸如秩序、自由、效率和正义）时，可以称之为法的‘目的价值’。”【６１商法属于法的范畴，既具有 法的一般价值，更具有其自身的特殊价值。这种特殊价值表现为其他部门法所不具有的商事效 益价值、公平价值、安全价值。这是在市场经济条件下的必然需要，在以市场交易为主要特征的

商 法 市 场 太 位 论

经济体制下，崇尚商法价值是必然的。①２．法律利益。它是法律的目的及其所决定的权利义务
关系。人们通常以法的核心内容为标准，将法律划分为权利本位之法或义务本位之法。这就是 从法律的总体目的和所体现的总体利益出发进行的分类。同时以主体利益的标准，人们又将法 律划分为国家本位之法、个人本位之法和社会本位之法。但这种划分存在明显的缺陷，在市场经

济条件下，法律的利益主体已不仅仅是国家、个人和社会，市场主体——商主体也已成为重要的
普遍的法律利益主体，集中体现市场主体利益的法律就是商法。３．法律调整对象和机制。法律 的调整对象和机制是法律价值、法律的立足点和归宿，是法律本位的具体体现，也是划分和界定 法律部门的客观标准。从上世纪５０年代以后，前苏联法学界一致认为应“将法律调整的社会关 系的内容和法律调整的方法统一起来，作为法律部门划分的标准或依据”，这一观点也为我国法 学界所认同。近年来，我国“法理学界提出了‘法律调整机制’以代替调整方法作为部门法划分 标准之一。法律调整机制是指包括整个法律调整系统的结构、功能、各个组成部分之间的关系以

及发生作用的过程和方式”＂】。法律的调整对象和调整机制是划分法律部门的具体标准。“商
法的内容或是规制商主体，或是规制商行为，而其最终目的在于调整由商事活动引起的经济关 系，以形成反映其要求的法律秩序。”旧３所以，商法有自己独立的调整对象，商法有调整市场交易

关系的独特的方法，有特定的确定市场经济关系主体权利义务的方式、程序以及保障权利的途径 和手段等。因此，商法有自己的“法律调整机制”。从商法的法律价值、法律利益（目的）、法律调
整对象和机制分析，可以说商法是市场本位之法。

二、商法是市场经济的产物
商法的产生从形式上来源于一般的商事规范，商事规范是商品交换和商事行为逐步发达的

①也有学者认为，法律价值可定义为在人（主体）与法（客体）的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性。其含义有三： 一是目的价值。二是法律所包含的价值评价标准。三是形式价值。（参见张文显：《法理学》，北京：高等教育出版社１９９９ 年版，第２０９－２１０页）

万方数据 　

圈

产物，但早期的商事规范不等于商法，真正的商法是市场经济的产物。 学界一般认为商事规范的雏形最早可以追溯到古代法律。与古代社会简单的商品交换活动 相适应，在印度、中国、波斯、希腊、罗马等国已存在大量的商事习惯，并对商人间的商品交易活动 起支配作用。在《汉穆拉比法典》、《摩奴法典》等古代法律中也已有关于商品交易的规定。特别 是古罗马，当时是西方世界最强大的国家，商品经济相当繁荣，贸易、海商、运输等已有相当的发 展，与此相适应，以民法为代表的罗马私法高度发达，对后世的民法影响深远。在罗马法时代，已 经有不少商事规范以民法特殊规范的形式存在，甚至罗马法确立了以下主要的商事原则：企业组 织方面出现了无限责任和有限责任形式；对不正当竞争予以限制；对商事活动的安全规定了一些 特殊责任；在买卖方面也有一些主要规定，促进了买卖行为的发展。旧。但多数商事规范是以商事 习惯或惯例的形式存在并发挥作用的。在古代国家，适应商品交换的需要，商事规范的存在是客
南京大学 报一哲学．人文科学．社会科学一

观的，但不可能有真正意义的商法，就罗马法的有关规范而言，也只能算作民法规范。①用现在的 眼光看罗马法，只不过可以认为当时的一些规范具有商事的某些特征，如果认为古罗马已经有商 法，那是用现在的标准来看待和划分的，完全是主观人为的牵强附会。当时的罗马不可能有高度 发达的商品经济，不可能意识到民法和商法的区分，而只有民法。可以说当时的某些规范具有商 事规范的特征，但不能说是真正的商法。

二ｏｏ六年第五期

中世纪欧洲特别是地中海地区沿岸城市商业和海上贸易繁荣发展，商品交易日益发达，形成 了商人阶层。贸易的繁荣导致出现了专门的“为卖而买”和“为再买而卖”以及“辨贵贱，度远近， 谋福利”的商人群体和商人集团。商业贸易的发达产生了商事规范的需要，于是调整商品交易活 动的商事规范也发达起来。中世纪的商事规范呈现出两大特点：一是城市法的形式。到１１世 纪，许多城市通过武装起义或金钱赎买，获得了国王或封建领主特许状授权的自治权或半自治 权，不仅废除了封建等级特权，市民获得了人身自由，商事规范也成为城市法的组成部分。“当时 的城市法不仅包含了涉及市场交易的一系列制度，同时还包含了关于外国商人的外籍人法，关于 外国商人的供货义务、货物规格、重量、价格和质量之检验的规定，关于仓库和货物储藏的规则， 关于争讼由法院迅速作出裁决的规定，关于手工业者、商人同业行会与自治企业之间经常发生的 冲突之解决办法等一系列内容。”归。二是商人自治规则。在欧洲中世纪教会处于政治上的统治地 位，由于商业的营利精神与传统的宗教信条和伦理观念存在严重冲突，商业被宗教法规所禁止， 不受保护。商人为了摆脱封建和宗教势力的束缚和限制，维护自身权利和利益，逐渐地结合起来 成立了商人自治组织（称为商人基尔特）。商人基尔特作为商人组织，其作用不仅在于协调商人 之间的利益关系，更重要的在于形成自身的独立力量，与教会和世俗法抗衡，维护商人的利益。 他们颁布自己的章程、条例、议事规则和违规处罚方式、标准，汇编自己的商业行为准则和商业习 惯法，行使自己的审判权和商事仲裁权。由于自治力量的壮大，这些自治规则逐步得到当时占主 导地位的教会法的默许。经过不断汇编积累，各种商业规则渐成大观，内容涵盖了商事主体、商 事契约、商事票据、商事代理、商事保险、海商制度等方面，并体现了交易活动的营利性、迅捷性和

安全陛等要求。商人自治组织“在自身发展过程中间形成了自己的自治权和裁断权，有条件运用
其商事生活习惯订立自治规约，并实施于本商会内”【１０｜。设立的商人法院将这些规则用于处理 商事纠纷，由此形成具有强制力和约束力的行为规范。这些规则最初仅适用于商人之间，后来逐

①自从古罗马法学家乌尔比安将法律划分为公法和私法以来，民法一直被认为是私法之宗。在生产力落后的奴隶社会不可 能有发达的商品交换关系。在当时的物质生活条件下，交易主要依靠民法以及民法认可的交易习惯进行。因而有学者指 出：“在罗马法范围内不需要特别的商法。”（参见拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，北京：中国大百科全书出版社１９９７ 年版，第７２页）

万方数据 　

豳

步扩大到商人与非商人之间以及非商人相互之间，成为具有一定通用性的习惯法则。

◇

“我国多数学者认为：资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大的中世纪末期是欧洲商法
的起源之时。”¨ｕ那种认为中世纪地中海地区已经产生商法并奠定了现代商法的原则和基础的 观点是值得商榷的。第一，这些商事规则本质上不是法律。它们不是由国家制定的法律规则或 者在国家法律上正式认可的习惯规范。当时的城市法是一种在国王或封建领主授权下的自治规 范，是一种封建权利的转让，也是城市内部的管理规范。其渊源主要也不是制定法，而是商业习 惯、判例与判例汇编等，判例不是由国家法院作出，而是商人行会法院的判例。商人基尔特的商 事规则属于商人行会自治规约，是商人之间为了维护自己的利益和交易秩序而相互约定的、自愿 遵守的适用规则，不是我们通常理解的法律规范。“事实上，由于封建主和教会势力的强大以及 对商业的歧视和抑制，封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施，这样，日益壮大 起来的商人阶层通过自治运动而创立的法则无法纳入国家法的体系，只能以民间法的样态存 在。”¨刘第二，这些商事规则不具有在社会上的普遍适用性。作为法律规范是在全社会普遍强制 适用的，而且每一个主体在法律的适用上都是平等的。城市法的商事规范只适用于城市内部的

周 曜
国

商 法 市 场 太

位
论

商人，商人基尔特的商事规范只适用于本商会内部。尽管部分商事规则后来由于影响的扩大逐
步适用到非商人，但这种适用是不可能完全普遍的，更不是由国家强制力来推行和保障的。而且 在不同的城市和不同的商人组织之间，其商业规则也存在差异，因此规则的适用也缺乏法律意义 上的平等性。第三，这些商事规则的一些原则和规定被现代商法所采用，这是一种形式上的吸收 和借鉴，是一种文化上的联系，而不是法律上的承继。 真正的商法是随着资本主义自由市场经济的建立、发展而逐步产生和发展起来的。伴随着 资本主义商品经济的发展、产业规模的扩大、生产社会化程度的提高、贸易关系的复杂化，从而产 生了用法律调整、保护市场交易和经济发展的需要。于是以欧洲大陆为中心，商事立法活动在资 本主义国家纷纷展开。尽管在立法理念上有的采取主观主义，有的采取客观主义，或者在立法体 制上有的采用独立的商法典，有的把商法作为民法之特别法，但对商事立法的重视是前所未有

的，其目的在于维护经济秩序，加速经济发展，增强世界市场的竞争力。代表性的立法有：大陆法
系的法国１８０８年颁布的《商法典》；德国１８６１年颁布的《普通德意志商法》、１８７１年编纂了新的

《商法典》、１８９７年又颁布了《德意志帝国商法典》；英美国家既通过判例法构筑商事法律体系，也 进行商事成文法的立法运动，如英国１８８２年的《票据法》、１８８９年的《经纪法》、１８９６年的《合伙
法》、１８９３年的《货物买卖法》、１９０７年的《有限合作法》，美国１８９６年的《统一流通证券法》、１９０６ 年的《统一买卖法》、１９２５年的《统一商法典》、１９２８年的《统一商事公司法》等。“自１８世纪初兴 起，延续了一个多世纪的世界范围内大规模的商事立法运动，是人类社会迈向法制的重要一步，

它实现了社会经济生活从无序到有序，从偶然调整到一般调整的转变……如果说宪法的诞生，为
资产阶级民主与法制的‘新世纪’创造了政治制度上的法律基础，那么商法的发达则为‘平等’、 ‘权利’、‘自由’在‘尘世’的落实奠定和提供了经济上的制度基础和法律依据。”［１３１因此，商法产 生的历史及其政治、经济背景表明，商法是市场经济的要求和产物。

三、商法是调整市场交易关系的基本法
商法是市场交易关系之法，其基本职能就是调整、规范、保障市场交易关系，促进市场交易的 繁荣和经济的发展。 新中国成立后一直到改革开放前，由于我国实行计划经济体制，国家运用行政手段调整、规 范经济关系，运用计划指令或指导商品交易活动，可以说没有本质意义上的商法。改革开放以

万方数据 　

囡

后，我国实行社会主义商品经济，开始出现商事立法活动，如１９８６年《民法通则》的许多内容都涉 及商法规定。党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标，随着我国社会主义商品经 济向市场经济的转变，商事立法活动步伐加快，《公司法》、《合同法》、《合伙企业法》、《个人独资 企业法》、《票据法》、《证券法》、《保险法》、《商业银行法》等一批商事法律以及与之相配套的法 规、规章颁布实施。这些法律、法规的制定施行对保障经济体制改革，促进社会主义市场经济体 制的建立、完善和发展发挥了十分重要的作用。 市场经济实质上是一种法治经济。所谓市场，简单地说，就是将各种产品、生产要素的买者 和卖者连接起来的交换机制，是实现社会资源配置的一种手段。市场经济，就是保证这种交换机 制、资源配置手段得以正常顺利运作的经济制度。市场经济的自由、竞争、利益最大化的特点，决 定了它的建立和完善、运行和保障，必须有明确的规范、严整的秩序和公正的监督，而要做到这
南京大学 报一哲学．人文科学．社会科学一

样，最有效的手段是法治。因此可以说，没有完善的法治，就没有健全的市场经济体制。落实市 场经济的法治要求，首先要有健全的调整市场经济关系的法律体系。根据市场经济关系不同方 面的特点，直接调整市场经济关系的法律有民法、商法、经济法，而商法又是最直接、最具体、与市 场交易联系最紧密且具有特殊功能和调整方式的法律，具有其他法律所不能替代的作用。 就民法而言，它所调整的一般民事关系是市场经济领域里基础性的法律关系。民法是适应

二ｏｏ六年第五期

简单商品经济的法律。“法国历史学家费尔南?步罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达
的商品经济和简单的商品经济形象地比喻成经济的‘高级齿轮’和‘低级齿轮’，两者具有不同的 特点和运行规律，也要求适用不同的法律规则。民法适应低级齿轮运转，商法适应高级齿轮运 转，两者相互分工相互衔接。”¨４１民法的特点在于：主体是泛性的，自然人、法人、非法人组织、社 会团体乃至国家都可以成为民法的主体；对象是静态的，调整一般的财产关系和人身关系，在调 整财产关系上强调对附着于财产已经产生的物权和债权的保护；价值上重平等、轻营利，在简单 的商品经济关系中，主体的经济行为主要表现为单个的非营利化的简单交易行为，强调公平、平 等，逐利不是主要目的。 就经济法而言，它所调整的是市场经济管理、调控、监督和服务过程中的各种关系，主要是政

府与微观经济主体之间的纵向经济关系。经济法是克服市场这只“无形的手”的失灵，适应国家
运用“有形的手”干预经济生活、保证社会经济的整体运行和稳定的需要而产生的。首先，经济法 是国家职能运用的体现。国家运用经济、政策、法律等手段对经济进行宏观调节和控制，目的在 于实现经济宏观层次上的结构合理和高效率运行。“经济法是基于‘市场失灵’与‘政府失灵’的 必然，调整市场调节与宏观调控过程中发生的需要国家从社会整体利益出发对经济活动进行干 预、管理或调控所产生的社会经济关系的法律规范的总和。”［１副其次，经济法调整的是宏观层面 的经济关系。它主要调整的是宏观经济调控关系、社会经济管理关系、经济监督与服务关系，一 般不涉及微观的市场经济关系，不直接调节具体的市场交易行为。有时国家也参与经济活动，进 行投资经营，但主要目的不是盈利，而是为了调节社会经济结构，保持市场健康发展。 而商法则不同，它所调整的是商品经济高度发达的市场交易关系，是适应市场经济条件下商 品经济的“高级齿轮”运转的。“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律 应该以社会为基础。”【１刮社会经济生活和商品交易形式日益复杂化、多样化，经济行为由简单的 商品买卖转变为大规模、定型化、种类化、标准化、大量地、反复地、集团性地进行的交易活动。 “随着商品经济的不断发展，商事交易从即时交易转向远期交易，从现货交易转向期货交易，从实 物交易转向权利交易，从小量交易转向大宗交易，从国内交易转向国际交易，从双向交易转向多

向交易，从一次性交易转向连续性交易，这与简单商品经济条件下成就的民法原则与制度大相径

万方数据 　

庭，商法则适应了这些发展的需要。”Ⅲ１商法是符合市场经济的要求、与市场交易活动最相适应、 功能最强的法律，具体表现在：一是主体的资格性。从事市场交易活动必须具备商事法律人格， 其范围远没有一般民事主体那样广泛，而是强调适格性，以最大限度地减少经营风险、经济运行 风险和社会风险。二是价值上注重营利和效益。市场交易活动的主体是以从事营利性活动为主 要存在目的的经济人，商行为的本质就是对利润的追求，商法就是要鼓励和规范商人的交易和营 利活动。“经济学上的效益比较强调投入产出，而法律上的效益则主要强调通过法律为社会主体 的逐利行为创造良好的条件，并对其逐利结果的合法性进行充分肯定。”¨副在以营利和效益为主 导价值的前提下，力求做到交易的自由、公平、安全。三是商事关系具有明显的动态性。商事活 动所指向的经济关系不是平等主体在社会交往中形成的人身关系以及有关物权、债权的所有与 转移活动中所形成的各类不以营利为主要目的的财产关系，而是商主体在营利性营业活动中的 关系。“商事活动中财产关系基本上是动态的，从规范主体的组织形成，到主体从事商事活动的 资金准备、活动展开、事后结算，到结算不能的破产以至于主体破产的商事保险等等，围绕着财产 所发生的商事关系呈现出一幅不断运动的、不同环节之间相互联系的动态景观。”¨钊四是商法是

◇

周 醒
国

商 法 市 场 太 位 论

专门调整市场交易——营业活动的法律。商事活动具有营业的属性，商事营业要求“行为主体至
少在一段特定期间内独立地、持续不断地、同一反复地、有计划地并公开地从事某种合法的营利 活动。”【２０１商法专门调整市场交易关系，具有特定的调整对象范围。这些都说明，商法在调整市 场经济关系并在市场经济法律体系中具有独立的地位和价值。

四、市场本位表明了商法的独立趋势
我国社会主义市场经济发展到今天，已经逐步趋向成熟ｊ在我国市场经济体制的建立、完善

蕊发晨串，＿走船簿事法律法规酌颁．布麓行对巩固改革成果、规范市场秩序、健全市场机制、保持
经济舅擎荣已经发挥了极其重要的作用。尽管在法律理论甚至在法律体系的实践上对我国商法的 独立性仍然存在严重的分歧，但商法自身价值的实践、商法鲜明的市场本位性已经表明了商法独 立的必然性。 市场本位是商法独立的本质属性。这一本质属性决定了它与其他法律部门的根本区别。市

场经济的法律体系需要由各种不同的部门法组成，但各自的法律本位体现了其不同的法律价值、
不同的法律利益和不同的调整对象与机制。民法以个人为本位，经济法以社会为本位，行政法以 国家为本位，而商法以市场为本位，这就从本位特性上把商法与毗邻的法律部门区分开来。“经 济法的社会本位立场决定了经济法的正义观只能是一种追求最大多数社会成员之福祉的正义观 ……行政法是以国家利益为本位的公法，它着眼于国家管理，是国家机器运行之法，它的正义性 表现为在调整利益冲突时始终维护国家利益……而民法作为调整个人利益相互之间关系的私法 则坚持以个人利益为本位，它的正义性表现为始终维护个人利益……”旧ｕ商法的市场本位，决定

了商法的本质屙ｆ生是维护市场主体的正当权益，保障市场交易的效益、自由、公平、安全。与其他
部门法一样，商法有其独特的价值、利益、调整对象和机制。 “民法商事化”和“商法民事化”体现了商法独立的内在要求。在我国法学界，关于民法与商 法的关系、商法是否应当独立的问题一直存在争论，甚至主张民商合一或者将商法作为民法特别 法的观点处于优势地位。有学者认为，“由于‘商的泛化’，在民法与商法调整的交易活动中，民 事主体与商事主体、民事行为和商事行为已实难分开，主张民商分立不仅不利于对市场经济关系 进行统一规范，也会引起法律适用上的困难和混乱。”瞄１但也有人持相反的意见。不管争论如 何，笔者认为从商法的市场本位的观点出发，应该有充分的理由解决商法相对于民法的独立性问

万方数据 　

Ｉｎ＇

题。当前一个不容忽视的事实是，由于市场经济的发展，在民法与商法之间呈现出一种“互化”的 趋势，即“民法商事化”和“商法民事化”。民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，将调整范 围扩大到商事领域，同时商法又日益变成泛化的平等主体之间交易的法律，使得商法具有了民法 的特征，以致在法律实践中统称为“民商法”。这一发展趋势不仅不应成为民商合一的理由，而恰 恰表明了商法作为独立的法律部门的内在要求，体现了厘清民商关系、实行民商分立的现实的迫 切需要。如果不这样，才真正有可能混淆我国社会主义市场经济条件下的民商关系，造成法律体 系、法律关系的混乱和法律适用的困难，妨碍市场经济的健康发展。 商法是否法典化不是判断商法是否独立的标准。依据商法的表现形式，可以将商法划分为 形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指采用民商分立立法例的国家 在民法典之外制定的以“商法”命名的法典；实质意义上的商法，是指一切调整商事关系的法律规
南京大学 报一哲学．人文科学．社会科学一

范的总称。作为一个独立的法律部门，如果有专门的法典，当然是一个重要的标志，但是否法典 化不能作为判断是否成为独立法律部门的标准。首先，从法系上看，英美法系国家通常采取判例 法和习惯法的形式，不能说英美法系国家没有部门法的划分。有人说，从狭义的商法，即仅指商 法典及其附属法规出发，应当认为英美法系国家并不存在商法，这是有失偏颇的。照此推论，是 否英美法系国家也不存在民法、刑法等部门法？相反，在英国、美国，商法是相当发达的，不仅有

二ｏｏ六年第五期

大量的判例法和习惯法，还有相当数量的成文法规，美国甚至还制定了《统一商法典》。其次，从 法律规范的形成看，一般都需要经历一个渐进和发展的过程，总是从分散的、局部的实践和应用， 最后发展成为某一特定法律领域的一般规则，以致制定统一的法典，这是基本的规律。“多数法 律规则都经历了渐进的形成和发展过程，从零星的实践到地域性或者行业性应用，最后发展成某 一特定法律领域的一般规则。这是大多数法律规则形成的基本路径。”旧。不能认为在统一的法 典制定之前，这个部门法律就不能独立存在。因此，我国商法能否独立成为部门法不是由是否有 商法典所决定，而是由社会现实条件、市场经济的客观需要所决定，由商法的市场本位所决定。 有学者认为：“商法规范应否采取‘法典化’方式加以表达，这是区分‘民商合一’和‘民商分立’体 制的关键。”旧１这一观点，是值得商榷的。当然，随着我国市场经济的更加发达和商法实践经验 的进一步积累，在条件成熟时制定统一的商法典或者先行制定一部商法通则，也是可行的。 商法“公法化”的现象也不能否定商法的独立地位和价值。商法属于私法的范畴。所谓商 法“公法化”，是指在商事法律中垫加了刑法、行政法等某些公法的条款，使商法表现出一定的公 法特征。针对商法“公法化”的现象，有人提出公法化的商法应当归入经济法，其观点实际上等同 于广义经济法含义的“经济法是有关经济方面的法律，商事法应包括在经济法范围之内”Ⅲｏ的主 张。这样的观点显然是错判了商法的性质。有学者指出，“这显然是行不通的。因为商法中既有

辅助商法调整而适用的行政法、刑法等实体ｌ生公法规范，也有商事破产、仲裁等程序性公法规范。
如果将这些规范连同商事私法规范一并归入经济法，无疑又重归广义经济法之途，而广义经济法 最终的结果也许是经济法本身归于消亡。”Ⅲ１其实，在商事法律中垫加某些公法条款，是一种立 法技术手段的运用，公法条款本身仍应属于其所应归人的公法部门法，并不能改变商事法律规范 自身的性质，更不能改变商法的市场本位，因而也不影响商法作为部门法的独立性。

参考文献：
［１］董延林，孙宇．法律本位之演进略论．学习与探索，１９９８（２）． ［２］许光耀，王巍．经济法是社会本位之法．宁夏大学学报（人文社会科学版），２００３（５） ［３］胡长青．中国民法总论．北京：法律出版社，１９９７：４３．

万方数据 　

国

［４］马翠平．民法本位新论．和田师范专科学校学报（汉文综合版），２００５（４）． ［５］胡悦，赵华．试论确立经济法社会本位原则的必要性．行政与法，２００５（５）． ［６］周新，屈广清．我国国际民事程序法“国家本位”秩序价值初探．法学论坛，２００５（３）． ［７］李慧．试论经济法的独立地位．山西高等学校社会科学学报，２００４（３）． ［８］章礼强．商法的独立性及其相对性．南都学坛（人文社会科学学报），２００３（４）． ［９］范健，王建文．商法论．北京：高等教育出版社，２００３：２４２，２４４． ［１０］王保树．中国商事法．北京：人民法院出版社，２００１：２９． ［１ １］方志．论商法独立性之索源．社科纵横，２００４（４）． ［１２］钱玉林．商法的价值、功能及其定位．中国法学，２００１（５）． ［１３］范健，王建文．商法的价值、源流及本体．北京：中国人民大学出版社，２００４：９９． ［１４］井涛．商法，保证市场运行的整体性和协调性之法．法学，２００２（２）． ［１５］何鹰．国家经济与经济法的调整对象．南京农业大学学报（社会科学版），２００５（２）． ［１６］马克思，恩格斯．马克思恩格斯全集：第６卷．北京：人民出版社，１９６１：８９１． ［１７］刘凯湘．论商法的性质、依据与特征．现代法学，１０９７（５）． ［１８］宋智慧．商法价值范畴论析．学术论坛，２００５（４）． ［１９］王嫒，邵军．简论商法独立的市场意义．安徽广播电视大学学报，２００３（４）． ［２０］于新循．商行为特征的法理分析．河北法学，２００５（２）． ［２１］卢以品．社会整体利益至上——对经济法正义性问题的探讨．学术论坛，２００１（２）． ［２２］刘文．论我国商事立法模式的选择．重庆工商大学学报（社会科学版），２００４（５）． ［２３ｊ张辉，叶林．论商法的体系化．国家检察官学院学报，２００４（５）． ［２４］董安生．中国商法总论．长春：吉林人民出版社，１９９４：２７． ［２５］李康宁．论商法部门与商法公法化．天津师范大学学报（社会科学版），２００４（２）．
商法市场本位论 ◇周晖国

Ｏｎ ｔｈｅ

Ｍａｒｋｅｔ

Ｏｒｉｅｎｔａｔｉｏｎ ｏｆ Ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ Ｌａｗ
Ｄｉｓｃｕｓｓｉｎｇ Ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｃｅ ｏｆ Ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ Ｌａｗ

——Ｃｏｎｃｕｎ．ｅｎｔｌｙ

ＺＨＯＵ

Ｈｕｉ－ｇｕｏ

（Ｓｃｈｏｏｌ ｏｆ Ｌａｗ，Ｎａ彬ｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｎａｎｊｉｎｇ ２１００９３，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ ｌａｗ ｄｏｅｓ
ｎｏｔ

ｅｎｊｏｙ

ａ

ｌｏｎｇ ｈｉｓｔｏｒｙ ｉｎ Ｃｈｉｎａ．Ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｐｏｌｉｃｙ ｏｆ ｒｅｆｏｒｍ ａｎｄ

ｏｐｅｎｉｎｇ ｕｐ ａｎｄ ｅｓｐｅｃｉａｌｌｙ ｔｈｅ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｏｆ ｓｏｃｉａｌｉｓｔ ｍａｒｋｅｔ ｅｃｏｎｏｍｙ ｉｎ Ｃｈｉｎａ，ｌａｗｓ ｒｅｇｕｌａｔｉｎｇ ｃｏｍ－

ｍｅｒｃｉａｌ ａｃｔｉｖｉｔｉｅｓ ｈａｖｅ ｂｅｅｎ ｅｎａｃｔｅｄ ａｎｄ ｉｍｐｌｅｍｅｎｔｅｄ

ｔｏ

ｓａｔｉｓｆｙ ｔｈｅ ｎｅｅｄ ｏｆ ｓｏｃｉａｌ ｒｅａｌｉｔｉｅｓ．Ｔｈｅｏｒｅｔｉ?
ＳＯ

ｃａｌ ｓｔｕｄｙ ｏｆ ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ ｌａｗ，ｈｏｗｅｖｅｒ，ａｌｗａｙｓ ｆａｌｌｓ ｂｅｈｉｎｄ ｉｔｓ ｐｒａｃｔｉｃｅｓ
ｏｎ ｏｕｒ

ｔｈａｔ

ｎｏ

ｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄ ｔｈｅｏｒｙ

ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ ｌａｗ ｉｓ
ａ

ａｖａｉｌａｂｌｅ

ｉｎ Ｃｈｉｎａ，ｌｅｔ ａｌｏｎｅ

ａ

ｐｅｒｆｅｃｔ ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ ｌｅｇａｌ ｓｙｓｔｅｍ．Ｔｈｅ ｗｏｒＢｅ ｉｓ
ｃａｌｌ

ｔｈｅｒｅ ｉｓ

ｈｕｇｅ ｄｉｓａｇｒｅｅｍｅｎｔ ｏｆ ｗｈｅｔｈｅｒ ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ ｌａｗ
ＳＯ

ｂｅ ａｎ ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔ

ｓｅｃｔｏｒ

ｌａｗ ｉｎ ｔｈｅｏｒｙ

ａｎｄ ｉｎ ｐｒａｃｔｉｃｅ．Ｔｈａｔ ｉｓ ｗｈｙ ｉｔ ｉｓ

ｓｉｇｎｉｆｉｃａｎｔ ｉｎ ｔｈｅｏｒｙ ａｎｄ ｐｒａｃｔｉｃｅ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｃｈａｒａｃｔｅｒｓ ａｎｄ ｉｎｄｅ－

ｐｅｎｄｅｎｃｅ ｏｆ ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ ｌａｗ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｓｔｕｄｉｅｄ ｉｎ ｖｉｅｗ ｏｆ ｌｅｇａｌｉｔｙ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｌａｗ ｏｒｉｅｎｔａｔｉｏｎ；ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ ｌａｗ；ｍａｒｋｅｔ ｏｒｉｅｎｔａｔｉｏｎ；ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｃｅ

（责任编辑周亦杨）

万方数据 　

国

商法市场本位论——兼论商法的独立性
作者： 作者单位： 刊名： 英文刊名： 年，卷(期)： 被引用次数： 周晖国， ZHOU Hui-guo 南京大学,法学院,南京,210093 南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学） JOURNAL OF NANJING UNIVERSITY(PHILOSOPHY, HUMANITIES AND SOCIAL SCIENCES) 2006,43(5) 3次

参考文献(27条) 1.董延林;孙宇 法律本位之演进略论 1998(02) 2.许光耀;王巍 经济法是社会本位之法[期刊论文]-宁夏大学学报(人文社会科学版) 2003(05) 3.胡长清 中国民法总论 1997 4.马翠平 民法本位新论[期刊论文]-和田师范高等专科学校学报(汉文版) 2005(04) 5.胡悦;赵华 试论确立经济法社会本位原则的必要性[期刊论文]-行政与法 2005(05) 6.周新;屈广清 我国国际民事程序法"国家本位"秩序价值初探[期刊论文]-法学论坛 2005(03) 7.李慧 试论经济法的独立地位[期刊论文]-山西高等学校社会科学学报 2004(03) 8.章礼强 商法的独立性及其相对性[期刊论文]-南都学坛(人文社会科学学报) 2003(04) 9.范健;王建文 商法论 2003 10.王保树 中国商事法 2001 11.方志 论商法独立性之索源[期刊论文]-社科纵横 2004(04) 12.钱玉林 商法的价值、功能及其定位[期刊论文]-中国法学 2001(05) 13.范健;王建文 商法的价值、源流及本体 2004 14.井涛 商法,保证市场运行的整体性和协调性之法[期刊论文]-法学 2002(02) 15.何鹰 国家经济与经济法的调整对象[期刊论文]-南京农业大学学报(社会科学版) 2005(02) 16.马克思;恩格斯 马克思恩格斯全集 1961 17.刘凯湘 论商法的性质、依据与特征[期刊论文]-现代法学 1997(05) 18.宋智慧 商法价值范畴论析[期刊论文]-学术论坛 2005(04) 19.王媛;邵军 简论商法独立的市场意义[期刊论文]-安徽广播电视大学学报 2003(04) 20.于新循 商行为特征的法理分析[期刊论文]-河北法学 2005(02) 21.卢以品 社会整体利益至上--对经济法正义性问题的探讨[期刊论文]-学术论坛 2001(02) 22.刘文 论我国商事立法模式的选择[期刊论文]-重庆工商大学学报(社会科学版) 2004(05) 23.张辉;叶林 论商法的体系化[期刊论文]-国家检察官学院学报 2004(05) 24.董安生;王文钦;王艳萍 中国商法总论 1994 25.李康宁 论商法部门与商法公法化[期刊论文]-天津师范大学学报(社会科学版) 2004(02) 26.张文显 法理学 1999 27.拉德布鲁赫;米健;朱林 法学导论 1997

本文读者也读过(10条) 1. 战晓玮 商法的实质独立性问题研究[期刊论文]-辽宁经济职业技术学院辽宁经济管理干部学院学报2009(1) 2. 方志 论商法独立性之索源[期刊论文]-社科纵横2004(4) 3. 臧晓妍 论商法的独立性[期刊论文]-法制与社会2008(33)

4. 刘为民.衣淑玲.LIU Wei-min.YI Shu-ling 论现代商法的独立性[期刊论文]-黑龙江省政法管理干部学院学报 2006(1) 5. 王萍 试论商法的独立性[期刊论文]-科教导刊2010(20) 6. 张天燕.ZHANG Tian-yan 论商法的调整对象——商事关系——兼论商法的独立性[期刊论文]-楚雄师范学院学报 2009,24(1) 7. 熊进光 论商法的独立性[期刊论文]-江西社会科学2003(6) 8. 刘丽芳.LIU LI-fang 论以《商法通则》为统率的实质商法主义--兼论我国商法的立法模式[期刊论文]-武汉科 技大学学报（社会科学版）2006,8(2) 9. 王煜宇.WANG Yu-yu 商法的独立性刍议[期刊论文]-西南政法大学学报2005,7(5) 10. 章礼强 商法的独立性及其相对性[期刊论文]-南都学坛2003,23(4)

引证文献(3条) 1.王宏纲 商事案件执行难的成因及对策[期刊论文]-经济师 2009(3) 2.钱玉文.钱伟男 论我国反垄断法的消费者本位[期刊论文]-新疆社科论坛 2008(1) 3.官欣荣 反思商法的法律地位——在制订《商事通则》的语境下展开[期刊论文]-法学杂志 2009(12)

本文链接：



  本文关键词：商法市场本位论——兼论商法的独立性，由笔耕文化传播整理发布。