船舶优先权的性质_19浅论海商法的性质与特点

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第5卷第7期中国水运Vol.5No.72007年；浅论海商法的性质与特点；王立志；摘要：海商法的特点和性质是理解和应用海商法的基础；中图分类号：DF961文献标识码：A文章编号：1；海商法的性质和特点是理解和应用海商法的基础，但在；一、海商法的性质；关于海商法的性质理论界一般归结于海商法与其他法律；什么是海商法的性质呢？《现代汉语词典》上对“性质；关于海商法

第5卷 第7期 中 国 水 运 Vol.5 No.7 2007年 7月 China Water Transport July 2007

浅论海商法的性质与特点

王立志

摘 要：海商法的特点和性质是理解和应用海商法的基础，文章认为，海商法是一个兼具公法和私法性质的包括国内法规范和国际法规范的边缘性法律部门。广义海商法与狭义海商法的特点并不相同。 关键词：海商法 性质 特点

中图分类号：DF961 文献标识码：A 文章编号：1006-7973（2007）07-0210-02

海商法的性质和特点是理解和应用海商法的基础，但在理论上仍未有统一的认识，本文希就此问题作一简单分析，以引起大家对海商法基础理论的关注。

一、海商法的性质

关于海商法的性质理论界一般归结于海商法与其他法律之间的关系，而未涉及海商法的公私法性质。一部法律与其它法律的关系体现的是法律的地位，并不体现法律的性质。如海商法是否民法的特别法只表明海商法的地位或法律适用效力，无法获知海商法的基本特性。长期以来讨论的海商法性质问题是错位的，即将法律在法律体系中的地位当作法律的性质来讨论的。其结果必然无法真正探究到海商法的性质。

什么是海商法的性质呢？《现代汉语词典》上对“性质”的解释为：一种事物区别于其他事物的根本属性。因此，海商法的性质是指海商法的基本属性。而反映海商法基本属性的主要表现是海商法属于公法或私法、国际法或国内法。

关于海商法属于公法还是私法问题，关键在于对公法和私法的划分标准以及海商法的规范外延的确定。公法和私法的区分最初由罗马法学家乌尔比安提出，并为《学说汇纂》所采纳。但本世纪以来，关于公法和私法的分类形成了三种不同的标准:一是利益说,即以法所保护的利益为标准，凡是有关公益的法为公法；有关私益的法为私法。二是主体说，以法律关系的主体为标准，凡以国家或公共团体的 一方或双方为主体而规定法律关系的法为公法；规定私人相互关系的法为私法。三是隶属说,也称“意思说”，以法律 关系的内容为标准，凡规定国家与公民之间的权力与服从关系的法为公法；规定公民相互之间平等关系的法为私法。此说为学界通说。笔者认为，无论那一标准，都不存在绝对的分野，只不过出发的角度不同而已。在分析海商法时要从广义与狭义出发，对于狭义海商法，从其保护的利益来看，涉及的是承运人、实际承运人和托运人、收货人或者旅客之间，承拖方和被拖方之间，船舶所有人、经营人、出租人与承租人之间，救助

方和被救助方之间，保险人和被保险人之间，船舶侵权关系当事人之间的法律关系，上述关系方的利益均为私益，因此《海商法》为私法。从主体来看，上述关系方均为私法主体，即使国家参与也是以平等主体身份从事活动的，因此该法亦为私法。从隶属关系而言，在《海商法》中不存在主体之间的服从关系，同样表明该法为私法。但就广义海商法而言，则既涉及私益，又涉及公益；既有公权力行使者参与，又有私权利主体参与；既规定国家与公民、法人之间的权力与服从关系，又规定公民、法人相互之间平等关系。因此公法与私法的区分对广义海商法来说是困难的。但广义海商法的具体规范却如《海商法》一样可以清楚地归判断其公法或私法性质。

关于海商法是国际法还是国内法的问题，狭义海商法是指国家制定的海商法典，无论其是否调整涉外法律关系，也不论其采纳了多少国际公约的具体规定，都不影响其作为国内法的属性。对于广义海商法而言，由于其规范包括了国内法规范、国际统一法律规范以及国际惯例，因而也无法简单的将其归属于国际法或者国内法。

综上所述，海商法是一个兼具公法和私法性质的包括国内法和国际法规范的边缘性法律部门。

二、海商法的特点

这里讲海商法的特点，是指海商法的立法特点，可以分广义和狭义海商法立法特点。

1．与其他法律部门相比，广义海商法立法具有以下几个显著的特征：

（1）国际立法和国际惯例与国内法并举。海商法调整对象的国际性决定了海商法立法的国际性。如国际海上货物运输涉及两个或两个以上的国家，涉及的当事人往往非一国当事人，货物往往要从一国境内运往另一国境内，有时需要在中途的第三国港口挂靠，要求国际立法妥善协调相关的法律问题。但国际立法艰难，这就要求各国制定相应的立法。在

收稿日期：2007-5-28

作者简介：王立志 男（1972-） 广东海洋大学法学院 讲师 法学硕士 （524088） 研究方向：海商法

第7期 王立志：浅论海商法的特点与性质 211 国际立法和国内立法均不存在时，则需要借助国际惯例。因此，海商法是一个既包括国内法规范，也包括国际法规范的法律系统。

（2）以调整广义海事活动为任务。广义海商法的调整对象是广义的各类海事活动，不仅包括国内的海事活动，也包括国际的海事活动，既包括平等主体之间的横向关系，也包括行政管理人与行政相对人之间的纵向关系。因而立法也对相关的关系作出规定，并以调整该类关系为其立法任务。

（3）具有明显的综合性和复杂性。由于广义海商法公法规范、私法规范、国际法规范、国内法规范、实体法规范、程序法规范并存，调整的关系众多，其立法综合了公法、私法、国际法、实体法和程序法的内容，具有很强的综合性。而海商法中除了涉及物权法、合同法、侵权法及保险法的内容，更具有一些特殊的法律制度，如承运人的责任限制，船舶与货物风险分担的共同海损制度，承运人与托运人责任与权利的不平衡性等都在一定程度上颠覆了传统的责任归责原则，使得海商法制度更具复杂性。

（4）各大法系观念并举的法律融合与矛盾。跨国界的海商活动给各国带来的不仅是货物和商机，也带来了文化，包括法律文化。各大法系的有关制度也随着跨国界的海商活动而相互融合。由于法律文化土壤的差异，法律的融合往往伴随着矛盾。海商法在这方面的表现突出。如船舶抵押权在大陆法系和英美法系存在较大差异，以至于有关国际立法同时将其英语和法语称谓列入公约。

2．狭义海商法立法，即《海商法》具有如下特点： （1）大量移植国际立法、国际惯例、外国立法和标准合同的立法技术。《海商法》创设了在立法上将国际立法与国际惯例融入国内立法的作法。其具体表现为：1)以国际条约为基础：在海上旅客运输合同一章，《海商法》基本上是参照1974年《海上旅客及其行李运输雅典公约》制定的。“船舶碰撞”一章是参照1910年《统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约》制定的。关于承运人的责任期间，《海商法》结合《海牙规则》和《汉堡规则》进行了规定。对于集装箱货物，《海商法》采用了《汉堡规则》的规定,对于非集装箱货物，《海商法》采用了《海牙规则》的规定。关于承运人对单件

货物灭失和损坏的赔偿限额，《海商法》采用了《维斯比规则》的规定。关于承运人迟延交货的责任，《海商法》部分引入了《汉堡规则》的规定。2)以国际惯例为基础：《海商法》共同海损一章是以我国有关共同海损实践为基础，参照1974年的《约克-安特卫普规则》制定的。该章有关共同海损的构成要件、共同海损的牺牲和费用、共同海损的分摊、共同海损的理算等方面均采用了《约克-安特卫普规则》的规定。3)以标准合同为基础：在光船租船合同方面，《海商法》参考了1989年的光船租赁标准合同的内容。4)以外国法律为基础：如保险合同一章参照了英国1906年海上保险法的内容。

《海商法》立法是一部大量移植域外法律的结果。这种立法技术为快速立法提供了良好的途径，但存在消化不良的问题。比如关于货物运送迟延交付问题，就是对汉堡规则的部分引入，结果导致明显迟延导致合同的履行根本没有必要的情况出现时仍无法律可资收货人索赔的明显不公的情况。

（2）立法内容上的超前性与滞后性并存。《海商法》的超前性表现在吸收国际立法方面。《海商法》吸收了当时国际立法、国际惯例和国际海运实践的最新成就。在国际立法上，《海商法》吸收了一些我国尚未加入或尚未生效的公约，具有一定的超前意识。例如在海上救助方面吸收了当时尚未生效的1989年《国际救助公约》(1996年7月生效)的内容；在海事索赔责任限制方面，参照了我国未加入的1976年《海事索赔责任限制公约》。尽管如此，《海商法》仍存在滞后于生活的规定，如未规定港站经营人的法律地位和船舶污染民事责任，未规定建造中船舶所有权却规定了抵押权等等。

（3）西方法系概念与我国法律概念并存。我国《海商法》大量移植国际公约和惯例及标准合同，导致大陆法系和英美法系法律概念进入我国法典，但未能和我国法律概念融合，产生了诸多冲突。如maritime lien和possessory lien中的两个lien一个指优先权，一个指留置权，以致于一些人将maritime lien当作海事留置权看待，又再以我国固有的留置权概念去理解，其结果必然是风马牛不相及！笔者认为，移植的概念必须与我国固有概念融合，如果会产生矛盾，而又找不到合适的固有概念，则利用立法创造符合逻辑的概念是恰当的，而不宜生硬地套用，否则只会导致混乱。

On the Characters and Nature of Maritime Law

Wang Lizhi

Abstract：We shall interpret and apply maritime law on the basis of its characters and nature. This paper suggests that maritime law is a law department which includes inner and international regulations of public law and private law. Maritime law in broad and narrow sense has different characters.

Keywords：maritime law characters nature.

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