1999年民商法研究的回顾与展望

发布时间：2016-12-01 10:31

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1999年民商法研究的回顾与展望 投稿：程桹桺

 

 

一、概述1999年，我国民商法学者密切关注社会现实和立法动态，总结创新，在理论研究方面取得了较大成绩。除了在各类学术刊物上发表以及在各种学术会议上提交的数以百计的专业论文外，尚有以下著作面世：在民商法一般理论方面，有赵中孚主编的《民商法理论研究》（第…

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作者：赵中孚邢海宝卞江生

法学家 2000年05期

 

　　一、概述

 

 

　　1999年，我国民商法学者密切关注社会现实和立法动态，总结创新，在理论研究方面取得了较大成绩。除了在各类学术刊物上发表以及在各种学术会议上提交的数以百计的专业论文外，尚有以下著作面世：在民商法一般理论方面，有赵中孚主编的《民商法理论研究》（第1辑）（中国人民大学出版社），王利明著的《民商法研究》（第1辑至第4辑）（法律出版社），梁慧星主编的《民商法论丛》（第11卷、第12卷）（法律出版社），王保树主编的《商事法论文集》(3)（法律出版社），王珊珊等的《中国民法理论与实践》（法律出版社）。在合同法及货物买卖方面，有龙翼飞等的《新编合同法》（中国人民大学出版社），何山等的《合同法原理》（法律出版社），李永军的《合同法原理》（中国人民公安大学出版社），吴振合的《合同法理论与实践》（人民法院出版社）及香港杨良宜的《国际货物买卖法》（中国政法大学出版社）。在物权法方面，有台湾谢在全的《民法物权论》（中国政法大学出版社），关涛的《我国不动产法律问题专论》（人民法院出版社），王卫军的《担保物权法》（法律出版社）。在继承法方面，有张玉敏的《继承法律制度研究》（法律出版社）。在公司法方面，出版了刘俊海的《公司的社会责任》（法律出版社）。在海商法及航空运输法方面，出版了陈安主编的《国际海事法学》（北京大学出版社），邢海宝的《海商提单法》（法律出版社），邓瑞平的《船舶侵权行为法基本理论问题研究》（法律出版社），王国华的《海事国际私法研究》（法律出版社）及唐明毅的《现代国际航空运输法》（法律出版社）。在案例研究方面，有王利明的《合同法案例教程》（中国政法大学出版社）。译作有日本我妻荣的《债权在近代法中的优越地位》（大百科全书出版社），日本铃木禄弥的《物权的变动与对抗》（社会科学文献出版社），法国克洛德·商波的《商法》（商务印书馆）及《香港公司证券法》（法律出版社）。此外，民商法学界还召开了民法经济法年会、罗马法与中国民法典研讨会及海商法、破产法研讨会等。

 

 

　　二、各领域研究成果

 

 

　　（一）民法典

 

 

　　制定民法典已经纳入我国立法规划。有学者进一步论述了制定民法典的必要性和重要性，指出有关民事问题单行立法和司法解释泛滥和重复，将使我国民事立法体系内容庞杂，形成法律迷宫，因此必须制定民法典。起草一部具有中国特色、内容丰富的民法典，是巩固和发展社会主义市场经济和保障国家、公民、法人利益的迫切需要。民法典必将是我国法制建设的一座丰碑。（注：参见赵中孚：“关于建立社会主义市场经济秩序与民商立法问题研究”，载《民商法理论研究》，第1辑。）

 

 

　　还有学者从理性精神、权益保障、形式理性和司法公正等方面具体深入探讨了民法典的价值和作用。学者认为，民法典作为全面反映理性精神的法律形式，其本身就是对理性精神、权利本位思想的传播。颁行民法典是要以法典的形式系统全面地将公民、法人的民事权利法定化、明确化，从而可以为各类行政规章的制定提供依据，保障依法行政，保护公民、法人的合法权益；如果没有民法典，市场经济的法律体系就缺少了主干，交易的规则就不完备，民法本身的体系很不健全，就不利于弘扬民法精神；民法典将从根本上解决审判实践中依然存在的规则缺乏状态，努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量，保证法官公正执法的重要步骤。民法典可以为正确适用和解释法律提供准则。民法典为法院对行政行为进行司法审查提供了依据。（注：参见王利明：“关于中国民法典制订的若干问题”，载《第二届“罗马法·中国法与民法法典化”国际研讨会论文集》（中文）。）

 

 

　　有学者将民法典描述为一种精神象征，藉以感召人们向往和追求这一神圣的法典。学者指出，法国民法典使启蒙思想推动的欧洲法典化运动达到新阶段。从此，民法典及其他法典的制定不仅是统一国家法律的需要，而且成为民族精神的体现。德国民法典则体现了建立自治的市民社会的愿望。新兴资产阶级要使民法典成为规范社会私人生活的根本大法，成为私法的宪法。民法法典化与其说是它的内容和作法，不如说是它的精神和原则。民法典不是目的，而是达到目的的手段。（注：参见高富平：“民法法典化的历史回顾”，载《华东政法学院学报》，1999年第2期。）

 

 

　　关于民法典的结构、体例和内容，有学者认为，民法典总则编中，必须规定民法通则第2条的内容。民事主体，除自然人、法人外，还应增加合伙企业等非法人组织以及国家。隐名合伙应予规定。对个人合伙、农村承包经营户和联营的取舍要作统一研究。民事法律行为中要增加附期限的法律行为。代理可以与民事法律行为规定在一章中。总则中可设时效一章，规定诉讼时效和取得时效，或者仍保持诉讼时效章名和内容，将取得时效放在物权编中。应增加国家文物古迹等专有财产不受诉讼时效限制的条文。物权编中，除重点规定所有权外，应以相当数量的条文规定他物权。对存在时间不长但经研究有发展前途的他物权也可作出引导性规定。应明确规定善意取得制度。相邻权的内容要进一步充实。债编中，可分章规定合同之债与非合同之债。合同之债除包括传统公认的合同外，还应包括劳务合同、旅游合同等。非合同之债包括无因管理、不当得利和侵权行为。人身权单独成编意义重大，且是我国民法通则的特色之一，必须发扬。其中人格权和身份权应分章规定。前者应界定隐私权等。后者涉及亲属权的有关内容。知识产权似应放在人身权编后，宜定名为智力成果权。亲属编和继承编，以婚姻法、继承法为基础作出规定。（注：参见赵中孚：“关于建立社会主义市场经济秩序与民商立法问题研究”，载《民商法理论研究》，第1辑。）

 

 

　　有的学者还组织起草了民法典草案。这一草案具有理想性，即不考虑实际操作，以求得理论的纯粹性和超越性；具有“绿色”特征，即将“节约资源，保护环境”当作基本原则和所有权人的义务；具有人文主义特征，即将人当作民法的出发点和目的。民法典草案包括序编小总则，第一编人身关系法包括第一分编自然人法、第二分编法人法、第三分编亲属法、第四分编继承法，第二编财产关系法包括第五分编物权法、第六分编知识产权法、第七分编债法总论、第八分编债法各论，附编国际私法。草案强调，民法首先调整人身关系，其次调整财产关系。草案规定，民法调整平等主体间的法律地位、人身关系和财产关系以及由此产生的法律关系。草案将亲属法作为一编，实现亲属法对民法的回归。草案以交易的概念取代法律行为的概念，因为法律行为是目的在于设立、变更和终止法律关系的表意行为。草案基于继承是财产关系和人身关系的交错考虑继承法的位置。知识产权是一种特殊的所有权，所以草案将其放在物权编后。侵权行为法规定在债法各论部分，而不独立成编，以免破坏整个体系。草案设计53种典型合同，比合同法多38种。（注：参见徐国栋：“中南政法学院民法典草案的基本结构”，中国法学会民法学经济法学研究会1999年年会论文。）

 

 

　　（二）民法总则

 

 

　　关于民事主体种类，越来越多的学者主张户与合伙应当成为独立民事主体。有学者认为，仅以能参加相应民事法律关系作为独立主体的标准，或者着眼于对债权人的保护，以足以保护债权人为条件，不管是否独立承担责任，则户与合伙当然是独立主体。（注：参见刘士国：“俄、越民法典概要及对我国制定民法典的启示”，载《法制与社会发展》，1999年第1期。）

 

 

　　关于代理尤其是间接代理，有文章分析了英美法系与大陆法系代理制度的两种截然不同的理论基础即区别论和等同论，比较了两大法系有关间接代理的分类方法，探讨了间接代理尤其是隐名代理与不公开本人身份代理中本人与代理人对第三人责任的承担问题，主张我国合同法应当大胆借鉴英美代理法中的判例与学说，明确规定隐名代理和不公开本人身份的代理。（注：参见徐海燕：“间接代理制度比较研究”，载《外国法译评》，1998年第4期。）

 

 

　　（三）债权法

 

 

　　关于应否将合同定义局限为债权债务关系，有学者认为，如果在合同法部分坚持法国的意思主义，在财产法部分又坚持德国的物权行为制度，则会产生矛盾和冲突。再者，技术合同中有关发明人署名实已涉及人身权。无需履行批准登记手续且无任何“物”的转移的某些知识产权合同，直接变更了所有权。因此，合同应当为有关民事权利义务关系的协议。（注：参见郑成思：“对现代合同制度再认识的三次升级”，载《法学家》，1999年第3期。）

 

 

　　有学者分析指出，合同自由原则和诚实信用原则是我国合同法的两大主线。学者认为，合同自由原则以个人为本位。诚实信用原则以社会为本位。合同自由涉及合同自愿、任意性规范与合同管理等问题，诚实信用则涉及先合同义务、附随义务、后合同义务、情势变更原则及合同解释等问题。因此，正确理解二者的关系及其在合同法中的地位，是解读合同法的关键。（注：参见江平等：“论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则”，载《政法论坛》，1999年第1期。）

 

 

　　关于“电子合同”这一新兴而重要的订约形式，学者指出，我国合同法有关电子合同的几条原则性规定，远远不能适应实践的要求，尚须继续完善。在应用数字技术的当代，立法如果不考虑科技给法律领域带来的新问题，将不利于我国现代化建设。（注：参见郑成思：“对现代合同制度再认识的三次升级”，载《法学家》，1999年第3期。）有学者详细论述了EDI的运行及其问题。学者认为，由于EDI信息到达服务提供者的电脑文件箱后的保存需要一定时间，因此必须设定到达主义的例外，规定受要约方的信息在文件箱里记录渡过通常运行所需时间后被推定已经到达。在EDI交易，考虑到交易安全，应当限制因瑕疵撤销的范围。而且，在软件本身毛病或电子媒体操作错误导致表示上的瑕疵情形下，只有在重要部分错误时，才能由发送者撤销。对方当事人正当地信赖其信息的，应受外观法理保护。在通讯网上由事故而导致的意思表示不到达，不应视为意思表示瑕疵。在EDI交易上，由于电子文书的不稳定性而产生的责任分配相当困难。当事人之间或当事人与服务提供者之间应采过失责任原则。（注：参见李井杓：“EDI合同的法律问题”，载《法商研究》，1999年第1期。）

 

 

　　关于违约责任归责原则，争议颇多。有学者指出，中国合同法改采严格责任，值得研讨。其一，依据体系解释原则和历史解释方法，应当认为民法通则第106条第1款实未将违约责任规定为严格责任。其二，联合国国际货物销售合同公约只适用于商人之间的买卖合同。我国合同法适用于一切民事主体之间的多种合同。联合国国际货物销售合同公约和国际商事合同通则，关注交易安全便捷。我国合同法则还兼顾社会公正。所以，合同法在违约责任归责原则上不能唯公约或通则是从。欧洲合同法原则在区域内的适用受到怀疑，对德国、荷兰、法国等国内法的影响也不容乐观。况且，它对违约责任虽未续用德国式的过失责任原则，但并未抛弃过错思想。因此，称严格责任原则是合同法的发展趋势为时尚早。其三，实行严格责任原则使胜诉可能性增大，诱发诉讼浪潮，社会成本高昂。责令没有过错的债务人承担赔偿责任，不但不会增强其责任心和法律意识，相反倒会使其产生逆反心理。其四，即使将合同视为当事人之间的法律，也不能自然得出必须实行严格责任的结论。何况，违约责任同样是法律责任，是法律强加的。此外，抛弃过错原则，势必会与法官和民众的法律意识，与社会道德观念和传统习惯相左。合同法采取严格责任原则，在内部形成许多不和谐之处。比较理想的配置是实行过错原则与严格责任原则双轨制，并将后者限制在特定领域。（注：参见崔建远：“严格责任？过错责任？”，载《民商法论丛》，第11卷。）

 

 

　　有文章分析了债务人为履行辅助人与上级机关的过错负责性质、构成及必要性。履行辅助人包括法定代理人和使用人。通常凡依债务人的意思事实上为债务履行之人，均可成为使用人，不必要求债务人与其使用人之间有合同上的关系，而只要求存在债务人的使用意思。另外，使用人不以受债务人指示、监督或实际控制为必要。从而，邮电、铁路等企业也应纳入使用人的范围。（注：参见韩世远：“他人过错与合同责任”，载《法商研究》，1999年第1期。）

 

 

　　我国合同法最终没有规定情势变更制度。但是，关于情势变更制度，无论合同法制定前后，学者们都进行了广泛而深入的讨论。有学者指出，我国大陆法学界关于情势变更原则的论述存在若干谬误：(1)将《联合国国际货物销售合同公约》第79条看作是关于情势变更原则的规定；(2)认为在修改前的《经济合同法》第27条中存在情势变更原则；(3)认为情势变更原则将先后发生两次效力；(4)认为一方当事人根据情势变更原则方变更或解除合同无须向另一方承担赔偿责任。学者指出，由情势变更原则授予一方当事人的单方变更合同的权利，是合同法上唯一的关于合同的法定变更权，其行使结果是使有关合同由其原来体现的为该当事人与另一方的合意变成该当事人的单方意思，因此需要由法律规定一定条件对该当事人行使此项权利进行制约。（注：参见张淳：“对情势变更原则的进一步研究”，载《南京大学学报》（哲学人文社科版），1999年第1期。）

 

 

　　关于所有权保留问题，在以前研究的基础上，有学者结合我国合同法进行了分析。学者认为，所有权保留，从所有权转移看，属附条件所有权转移；从债权担保看，属借助所有权转移与物之交付可分离理论和所有权弹力性原理以及附条件法律行为理论而发生担保功能的法律制度。所有权保留在立法上采登记主义，能够更好地协调当事人及其与第三人的利益，也有利于所有权保留功能的更好发挥。动产所有权保留的登记对抗主义立法模式虽存在一定缺陷，但较登记生效主义为优。在所有权保留登记事项的范围上，既要避免当事人经济状况的过度暴露，又不能因此妨碍登记的公示功能。（注：参见余能斌等：“买卖中所有权保留之比较研究”，载《第二届“罗马法·中国法与民法法典化”国际研讨会论文集》（中文）。）

 

 

　　除了广泛关注合同制度外，也有学者对不当得利制度进行了研究。学者指出，不当得利制度在大陆法国家已有两千年的历史，而在英美法国家则经历了很长时间才获承认。现在，在大陆法，不当得利正由过去拾遗补缺的角色发展为重要的制度，使债法得以形成一个完整的体系，对财产转移及其归属等起着非常重要的作用。在英美法，不当得利适用范围不断扩大，涉及财产法、合同法、侵权法、家庭法、海商法、票据法、税法等各个领域，成为除合同责任、侵权责任以外的第三种民事责任。相比之下，尽管不当得利制度在我国法律体系中具有独立的地位，但规定仍显粗陋。我国正在制定民法典，必须提升这一重要制度的地位。（注：参见马继军：“论不当得利”，载《民商法论丛》，第12卷。）

 

 

　　（四）侵权行为法

 

 

　　有学者分析了公平责任原则，指出世界民法学者将中国民法通则第132条划定为公平责任原则。中国民法通则不仅作为特殊侵权行为法在无责任能力或紧急避险的情况下采用公平责任原则，而且在一般的侵权行为法领域也将其作为一般的原则来采用，这恐怕是在世界侵权行为法的立法中所没有的。中国的作法是这样一种思维方式占据了主导地位，即认为实质性的规范如伦理命令、经济标准等应该影响法律问题的决定。中国民法通则的公平原则就体现了实质合理主义。实质合理主义思考模式不仅在中国社会，而且在中国的立法者、法学家中有很大的影响。从而诉讼法在判决上不存在确定力。第132条在审判实践中尽可能被限定适用，最终向空文化方向发展——法律形式主义化的方向，或者被积极适用，向原本应该适用第106条第2款的案件渗透，导致法的实质合理主义化方向，进而导致实质非合理主义的方向。（注：参见小口等：“日中侵权行为法的比较”，载《法制与社会发展》，1999年第3期。）

 

 

　　（五）物权法

 

 

　　我国正在起草物权法。尽管此前已有大量研究成果，但是，学者们仍热情不减，为我国物权法的出台精心构思。

 

 

　　学者指出，物权制度是与债权制度并立、内容广泛的财产权制度，具有不容忽视的地位。已经着手起草的物权法意义深远，是构筑我国民法典大厦不可或缺的基石。（注：参见赵中孚：“关于建立社会主义市场经济秩序与民商立法问题研究”，载《民商法理论研究》，第1辑。）

 

 

　　有学者主张，我国物权法应当坚持以所有权为核心的大陆法系物权法的基本构架；以个人与社会相结合的所有权观念作为核心；注重用益物权和担保物权的种类的必要和内容的充分，使归属与利用并重。适应现代物权法发展趋势。（注：参见钱明星：“近现代物权法的发展趋势与我国物权法的制定”，载《中外法学》，1999年第3期。）

 

 

　　关于物权行为制度，仍有学者强调，物权法中，物权行为应有规定。（注：参见赵中孚：“关于建立社会主义市场经济秩序与民商立法问题研究”，载《民商法理论研究》，第1辑。）另有学者分析指出，以债权关系变动作为原因的物权变动存在着因果关系。在未能发生物权变动的情况下，不能否定有效成立的合同的效力；不能认为已经生效的合同均能发生物权变动的结果。适用该原则，在合同生效而物权变动未成就情况下发挥对保护合同当事人的债权请求权的作用；在原因行为生效时，发挥确定物权变动的准确时间界限、保护第三人的正当利益的作用。凡是以债权法上的行为作原因的物权变动必然适用该原则。（注：参见孙宪忠：“论物权变动的原因与结果的区分原则”，载《第二届“罗马法·中国法与民法法典化”国际研讨会论文集》（中文）。）

 

 

　　学界普遍主张，我国应当建立取得时效制度。有学者对此进行了具体论述，认为取得时效制度能够促进物尽其用，增进社会效益；能够有效地弥补权利取得的缺陷；能够维护交易安全，稳定社会经济秩序；使事实代替证据，避免了当事人举证与法院查证的困难与烦累。因此，它在民法上应独占一席之地。学者还指出，担保物权和永佃权不能适用时效取得。地役权之能依取得时效而取得者，须以具有继续性与表见性为必要。地上权和典权应可适用取得时效。（注：参见刘保玉等：“取得时效制度若干问题探讨”，载《第二届“罗马法·中国法与民法法典化”国际研讨会论文集》（中文）。）

 

 

　　为了给我国财产法的合理构造提供理论基础，有学者对罗马法进行了研究，并从中获得了若干有益的启示。学者指出，罗马法未抽象出基于对物的支配和利用而形成的物权体系，不存在单独而完整的绝对所有权概念，权能分离理论也未有萌芽。直到德国民法典，独立的物权体系才得以完整建立。只有在真正确立物权概念后才可能形成权能分离学说。在罗马法，债权未能取得与物权平等的地位，债权仅是一种无形物。真正使物权和债权完全区分开来的是德国民法典，它不但正式提出了债权的概念，而且将债权置于物权之前进行专章规定。物权和债权划分本身仍有合理性，但是不能企图将所有民事权利囊括其中，而不允许某些权利在性质上超脱于物权和债权。（注：参见马俊驹等：“罗马法财产权构造的形成机制及近代的演变”，载《第二届“罗马法·中国法与民法法典化”国际研讨会论文集》（中文）。）

 

 

　　物权法定是物权法的基本原则。针对弱化物权法定的主张，有的学者指出，我国必须强化物权法定。物权法定必须包括物权种类、内容、效力和公示法定。物权种类法定涉及物权种类名称、产生途径及体系的法定。物权内容法定实质是对物权种类法定的维持与巩固。种类与内容法定最终目的是达到物权效力法定。公示制度的欠缺必然导致物权设定效力的不稳定、内容的不确定、用途变更的随意。物权法定是物权作为支配权的必然要求，为物权类型的构建奠定了可行性基础，为物权变动的公示提供了技术上的可能，为交易安全提供了可靠基础。（注：参见傅穹：“物权法定三题”，载《法制与社会发展》，1999年第1期。）

 

 

　　关于财产所有权，有学者著文从物、财产、财产权概念入手，分析了大陆法系财产法理论的几个误区：(1)物即财产，(2)财产权是对已有财产利益的法律保护，(3)财产权可分离出新的权利。学者进而揭示了大陆法系财产法的“绝对所有权”的概念系统，难以适应财产权种类和形式日益复杂的当代社会与经济生活的现实，指出应当保留传统的所有权制度，同时引入更高层次的财产权概念，并赋予新型财产权利与所有权和债权平等的地位。（注：参见马俊驹等：“财产权制度的历史评析和现实思考”，载《中国社会科学》，1999年第1期。）

 

 

　　有学者利用法哲学和经济学的方法，对所有权进行了分析，认为所有权概念的第一层含义在于，所有人可能参与其中的法律关系，包括权利——义务、自由——无权利、权力——责任、豁免——无权力。而所有权权能理论只包含了自由和权力。其第二层含义在于，法律推理或权利推理的规则，即对于物的某一种权利，如果其他人不能证明其合法享有之，则此种权利归属于物的所有权人。这就是所有权的本质。经济学上的权利概念强调权利实效的事实性概念。法学上的权利范畴是强调权利应当的规范性概念。经济学上的产权概念本质在于合理预期。法律上的权利并不都能给予人们合理预期，因为有些法律可能执行不力。另外，经济学的产权概念几乎泛指一切法律上的财产权利。（注：参见王涌：“所有权概念分析”，载《第二届“罗马法·中国法与民法法典化”国际研讨会论文集》（中文）。）

 

 

　　国家所有权关系到社会制度，国家所有权的改革又关系到经济体制及企业改革的成败。关于国家所有权，有学者认为可分为三类：公共财产所有权、不动产所有权及动产所有权。公共财产所有权，仅是国家以社会公共管理机构的身份行使管理权的称谓，不是民法上的所有权。不动产所有权，其处分权受到限制，只有部分权能可以交易。动产所有权本身可以交易。将不可交易的财产排斥在民法规范外，有利于保护公共利益的实现，防止国家对属于公共利益或全民利益的财产商业化处分，危害全民利益。而对可纳入民事规范的可交易财产，区分限制处分所有权和完全所有权，既可赋予国家凭借所有权实现这些资源的分散利用和社会化利用，又可实现国有动产社会化配置。（注：参见高富平：“建立国有资产分类规范的法律体系”，中国法学会民法学经济法学研究会1999年年会论文。）

 

 

　　有学者从党政分离的角度论述了国家所有权问题，认为产权界定是党政分离的保证。政治组织的财产所有权应当独立。当然这不排除国家依法将财产转让给这些组织所有，以保证这些组织特别是执政党的执政活动。另外，我国应划分国有和省级、市级多级所有权，以利于扩大地方的自主权。（注：参见刘士国：“俄、越民法典概要及对我国制定民法典的启示”，载《法制与社会发展》，1999年第1期。）

 

 

　　关于土地所有权，有学者主张，集体土地所有权归属于一定农村集体组织范围内的农民集体，即集体成员对土地共享所有权。（注：参见温世扬：“集体所有土地诸物权形态剖析”，载《法制与社会发展》，1999年第2期。）

 

 

　　在与房屋有关的权利方面，学者论述了部分产权，即职工对按照优惠价格购买的公有房屋行使的受到一定限制的权利。部分产权是一种附条件的共有权。我国法律应用“以租补费”、“以税补价”及低息抵押贷款制度等促使部分产权向完全产权转化。（注：参见来小鹏：“部分产权的法律思考”，中国法学会民法学经济法学研究会1999年年会论文。）

 

 

　　关于他物权，有学者主张，物权法应对企业经营权、承包经营权、租赁经营权、采矿权等予以关注和肯定。（注：参见赵中孚：“关于建立社会主义市场经济秩序与民商立法问题研究”，载《民商法理论研究》，第1辑。）

 

 

　　另有学者认为，经验与事实证明，无论所有权分离理论，还是经营权或产权理论，都不能解释或解决公有制与商品经济矛盾与冲突。为了解决上述矛盾与冲突，除了从根本上直接对所有权制度加以改造外，还可建立和完善用益权制度，甚至考虑利用空虚所有权理论。通常所谓的使用权，实质上往往正是用益权。关于这一制度的基本思想、原则及形式、它与我国经济体制改革的直接关联，尚需深入探讨。（注：参见米键：“用益权：解决所有权难题的一个思路”，载《第二届“罗马法·中国法与民法法典化”国际研讨会论文集》（中文）。）

 

 

　　土地物权制度引起学者的普遍关切，纷纷著文予以研讨。有学者认为，物权法应对有争议的土地使用权的概念和内容进一步界定。（注：参见赵中孚：“关于建立社会主义市场经济秩序与民商立法问题研究”，载《民商法理论研究》，第1辑。）

 

 

　　另有学者对相关问题作了深入的研究，指出了我国土地使用权制度存在的缺陷。我国土地使用权包括国有土地使用权和农村集体土地使用权。前者包括出让土地使用权和划拨土地使用权。后者包括农地使用权、四荒土地使用权、宅基地使用权和乡村建设用地使用权。可见，抽象的土地使用权在我国还没有相应的立法规定，统一的土地使用权概念还没有形成；每一土地使用权之间没有联系；对每一土地使用权类型的规定凌乱重叠；对土地使用权内容均无明确规定；所有权限制与管理权限制不分。（注：参见官选芸：“论我国土地使用权的结构及法律限制”，载《法商研究》，1999年第2期。）

 

 

　　有学者强调土地使用权的重要地位，认为我国的土地权利体系可分为三个层次：土地所有权、土地使用权和土地他项权。我国的不动产物权体系将是以土地使用权为核心。在此，土地使用权从性质、内容和功能上相当于其他国家的土地所有权。（注：参见高富平：“从罗马法的土地分散利用体制看中国土地使用权制度设计”，载《第二届“罗马法·中国法与民法法典化”国际研讨会论文集》（中文）。）另有学者主张物权法必须实行土地使用权与所有权同等对待原则。土地所有权权能的功能，被依法设定为他物权之土地使用权，交由土地他物权人行使时，在法定或约定期限内，得适用土地所有权有关规定。土地使用权要居于其他权利之上，甚至在土地所有权及土地上负担的权利被强制执行时，土地使用权得免于被强制执行而继续存在。土地使用权专指他物权意义上得在期限内与土地所有权同等对待的土地使用权，相当于传统民法物权中的地上权。其他土地他物权依其性质和特定作用可称为地役权、土地权利抵押权、地上权利质权等。我国应在土地使用权基础上，再创设地役权、空间权、复级土地使用权。（注：参见冠志新等：“土地使用权是与土地所有权同等对待的土地他物权”，载《第二届“罗马法·中国法与民法法典化”国际研讨会论文集》（中文）。）

 

 

　　有学者着眼于可持续发展对土地利用进行了研析，认为不动产物权法的核心内容是关于土地的利用。为保证土地的永续利用，首先应该将土地看作自然资源的载体，进一步强化对权利滥用的禁止。其次是明确不动产物权制度作为强行法的功能，除确立物权法定原则和登记要件主义外，还要突出对耕地的特殊保护。第三是将人役权作为社会保障制度的一部分。我国的划拨土地使用权、集体土地使用权和公有房屋居住权都具有权利主体的特殊性和权利转让的限制性，因而具有传统民法中人役权的性质。第四是发挥地役权在土地资源利用中的特殊作用。地役权的私法色彩较为浓厚，目前一些发达国家已经注意到地役权在保护环境中的重要作用，并进行了卓有成效的实践。（注：参见关涛：“作为生存法的不动产物权制度”，载《中国法学》，1999年第1期。）

 

 

　　有学者主张，我国应将国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地使用权归纳为地上权。赋予土地承包经营权以物权性质，从而建立农地使用权。应当区分地役权与相邻关系，建立土地权利登记制度，以确立地役权制度。（注：参见陈健：“我国土地用益物权制度研究”，载《第二届“罗马法·中国法与民法法典化”国际研讨会论文集》（中文）。）

 

 

　　还有学者指出，集体土地承包经营权的物权化改造势在必行，而农地使用权是土地承包经营权物权化的恰当形式。基地使用权是集体土地用益物权的另一基本形态。地役权是集体土地用益物权的重要组成部分。（注：参见温世扬：“集体所有土地诸物权形态剖析”，载《法制与社会发展》，1999年第2期。）

 

 

　　有学者从中国实际出发，指出大陆法系国家的物权法从个人的所有权向社会与个人的所有权相结合的观念和制度的转变，进一步增强了用益物权等权利的独立和效力。这一发展规律不能为我国用益物权制度的建立提供借鉴。因为在我国历史上从来就没有过个人土地所有权的充分发展。（注：参见钱明星：“近现代物权法的发展趋势与我国物权法的制定”，载《中外法学》，1999年第3期。）另有学者也主张大陆法系中的地役权和包括了用益权、使用权及居住权的人役权，是以土地的私有为基础解决个人之间土地利用权利安排的，显然不能作为我国土地使用权设计的参照。对于中国构筑土地使用权制度而言，永佃权和地上权制度可以重新发出它的光辉。因为这两种权利旨在解决土地集中和分散利用的矛盾及土地个人所有权和土地社会性的矛盾。（注：参见高富平：“从罗马法的土地分散利用体制看中国土地使用权制度设计”，载《第二届“罗马法·中国法与民法法典化”国际研讨会论文集》（中文）。）

 

 

　　一段时间以来，典权存废备受关注，争论激烈。主张保留者认为，典权具有中国特色，源远流长。典权具有同买卖、租赁、借用、抵押等不同的特征。典赎制度对于实现典物的充分利用，保障当事人合法权益，颇有意义。虽然我国施行土地改革法后，典权的客体仅限于房屋，但是，典赎纠纷仍然时有发生。这也是司法部门多次作出有关司法解释的原因。尽管设立典赎的社会基础和条件已经发生重大变化，但是，它仍有较强的生命力。当然，必须注意区分“典”、“当”，避免错误概念。（注：参见赵中孚：“关于建立社会主义市场经济秩序与民商立法问题研究”，载《民商法理论研究》，第1辑。）台湾杨与龄教授对大陆物权法是否保留典权极为关注，撰文论述地上权、买回权及不动产质权制度不能取代典权制度；设定典权无碍土地之利用；如能广为宣传，再排除典权人取得典权之障碍，则民间采用情形，当逐渐扩大。（注：参见杨与龄：“论典权制度之存废”，载《民商法论丛》，第12卷。）

 

 

　　在抵押权方面，有学者结合经济发展的实际提出，确认集体土地使用权可抵押性，是完善集体土地物权体系的需要，也是实现集体土地资源配置市场化，保障农业经济持续发展的要求。我国现行立法基本予以否定是值得斟酌的。（注：参见温世扬：“集体所有土地诸物权形态剖析”，载《法制与社会发展》，1999年第2期。）

 

 

　　另有学者探讨了房产抵押问题，认为从抵押权的发展趋势看，抵押权标的物范围不断扩大，抵押物必须完整有形具有固定价值的说法应受质疑。法国等允许以未建成或待建的建筑物及其附着物抵押。因此，预售商品房应可抵押。预售商品房抵押具有不同于银行按揭和现房抵押的法律特征。（注：参见孙玉荣：“预售商品房抵押若干法律问题”，载《河南省政法管理干部学院学报》，1999年第1期。）

 

 

　　（六）公司法

 

 

　　公司法的研究较为深入与广泛。有学者分析了现代公司制度的法理学基础。认为团体人格观是现代公司制度的本体论基础，制度优越观是现代公司制度的认识论基础，社会本位观是现代公司制度的价值论基础，利益均衡观是现代公司制度的立法论基础。（注：参见贾登勋、王勇：“现代公司制度的法理学基础”，载《兰州大学学报》，1999年第1期。）

 

 

　　股份公司的创立大会制度受到重视。有人指出了我国在这一制度上存在不足和缺陷，并提出了相应的完善方案。如创立大会应当由发起人和认股人组成；增加创立大会决议内容等。（注：参见殷召良：“创立大会制度存在的问题及其完善措施”，载《法商研究》，1999年第2期。诗桐：“创立大会法律制度研究”，载《政法论坛》，1999年第2期。）

 

 

　　有人分析了公司股东的出资违约责任及公司发起人的资本充实责任。认为我国现行公司法的相关规定残缺不全，并在责任体系上严重失衡，亟待立法予以完善。（注：参见冯果：“论公司股东与发起人的出资责任”，载《法学评论》，1999年第3期。）

 

 

　　有人对可转换公司债问题进行了研究。指出证券委颁布的《可转换公司债管理暂行办法》不允许上市公司在试点阶段发行可转换公司债，只允许重点国有企业中尚未上市的公司进行可转换公司债的试点发行工作，不可避免要遇到问题，如所发行的公司债的价格形成机制等。（注：参见项宏峰：“可转换公司债与国有企业”，载《法学》，1999年第5期。）

 

 

　　有人分析了股东会委托书征求制度，指出该制度本身兼具利弊，因此许多国家公司法都对其作出了精巧设计，以达扬长避短的效果。相比之下，我国的股东会委托书制度规范却大嫌粗略，实有完善的必要。（注：参见罗培新：“股东会委托书征求制度之比较研究”，载《法律科学》，1999年第3期。）

 

 

　　有人研究了控制股的转让问题，指出我国《公司法》对控制股转移未作规定，而大股东对小股东义务承担的规定也付之阙如，因此，在欠缺少数股东法律保护机制的条件下，有必要从更广泛的意义上探究控制股转让问题，并对其作出必要的限制。（注：参见冯果：“论控制股的转让”，载《法律科学》，1999年第3期。）

 

 

　　有人研究了公司业务执行权的主体归属问题，并探讨了公司经理的法律地位。认为在复杂、高速的现代市场竞争中，业务执行权不应再被看作公司经营决策的附属物，有必要将公司业务执行权作为一种独立的权力加以研究，并在此基础上重新审视公司经理的职权和地位。（注：参见韩长印、吴泽勇：“公司业务执行权的主体归属——兼论公司经理的法律地位”，载《法学研究》，1999年第4期。）

 

 

　　（七）证券法

 

 

　　由于《证券法》在1998年年底的通过，证券法学成为1999年度商事法学研究的热点。有参与证券法制定的专家对证券法的调整范围问题从法理上进行了阐述。认为从阶段性的立法指导思想出发，证券法目前所调整的证券品种不能与国际完全接轨。从基本法理和立法惯例方面来看，证券一级市场和二级市场的行为规范，可集中规定在证券法一部法律中，而且我国现行的证券市场管理体制也决定了证券法集中规定证券二级市场比较好定位。（注：参见李飞：“关于如何确定证券法的调整范围问题”，载《中国法学》，1999年第2期。）

 

 

　　专家学者们对证券法的积极意义作了充分的肯定。有学者指出证券法的主要功能在于构造证券投资的长期预期。我国证券法的出台有助于抑制证券市场的过度投机，真正保护投资者的利益，防范、化解金融风险。（注：参见张开平：“构造证券投资的长期预期——〈中华人民共和国证券法评析〉”，载《中国工业经济》，1999年第2期。）

 

 

　　在欢呼证券法出台的同时，专家学者们对证券法存在的缺陷也作了批判，批评意见主要集中在以下方面：证券法具有明显的阶段性特点；证券法规定的股票发行上市的“核准制”与“审批制”并无实质的区别；证券法对证券交易所的规定过于单薄、模糊；证券法对场外交易完全回避；上市公司收购的操作性略显不足；监管机构的法律地位应进一步明确；回避了国有股、法人股的流通问题；在严禁券商违规融资的同时，未给券商合法的融资渠道；对证券监管机关作了广泛授权，其权力缺乏监管；中小投资者的利益缺乏保护；证券业协会的基本问题没有规定；民事责任制度缺位；对券商的分类不够科学；在关联交易问题、A、B股的并轨问题存有着空白点；禁止证券从业人员持有、买卖股票不符合国际惯例等。（注：参见《中国律师》1999年第4期、《法学》1999年第4期刊登的就证券法进行讨论的两组文章及张开平的上述文章。郭锋：“确保可操作性——《中华人民共和国证券法》法条缺陷评析”，载《国际贸易》，1999年第4期。）

 

 

　　有人对我国证券法中的上市公司收购进行了研究，指出我国证券法对上市公司的一致行动问题和反收购制度未予涉及，值得提起关注和研究。（注：参见李伟：“论我国证券法中的上市公司收购”，载《政法论坛》，1999年第1期。）还有人分析了上市公司收购的基本原则，如平等待遇原则，保护中小股东利益原则，公司披露原则等。（注：参见胡滨：“试论上市公司收购的基本原则”，载《现代法学》，1999年第2期。）

 

 

　　有人对我国证券投资基金的法律性质进行了探讨。指出证券投资基金的法律实质不是信托而是委托。证券投资基金是具有法定独立性的契约式组织。证券投资基金具有较强的法律规范性。证券投资基金具有鲜明的中国内地特色和创造性。（注：参见乔棣：“中国内地投资基金法律性质的探讨——与香港单位信托的比较研究”，载《中外法学》，1999年第2期。）

 

 

　　（八）票据法

 

 

　　有人对票据时效制度进行了研究。指出票据时效和一般的民事债权时效相比具有其特殊性，票据时效没有中止和延长制度，但票据时效的中断是存在的，由于票据之债不同于一般的民事之债，因此，在时效中断上也具有其特殊性。(1)票据时效中断具有独立性。(2)引起票据时效中断的事由同民法的规定不完全一致。(3)票据时效中断不具有关联性。（注：参见王宇、张敬春：“论票据时效制度”，载《法商研究》，1999年第2期。）

 

 

　　（九）保险法

 

 

　　我国金融体制改革的非均衡性增加了保险市场的风险，业务机制跟不上业务的发展使保险市场风险可能性依然存在，法律意识与保险监管立法的不均衡也是保险市场风险产生的原因。学者著文建议在立法上明确保险监管的原则、监管的重点、方式和模式；确认保险公估制度和规范精算师事务所；加强保险监管的基础性建设，健全保险内部控制体系；建立保险行业协会，构建同业自律机制等。（注：参见张严方：“论加强保险业务监管的法律对策”，载《中国法学》，1999年第1期。）

 

 

　　（十）海商法

 

 

　　有学者著文详细论述了提单的物权效力，指出物权凭证是货物的代表，它一般授予或证明货物占有权，从而凭证持有人可以要求货物占有人将货物交付给自己或依其指示交付给他人。物权凭证不是设权证券，不同于一般书证，不包括行政机关签发的有关所有权证书。出于海上贸易的特性和需要，商人也将提单设计成物权凭证。但是，提单并不是所有权凭证；以承认提单善意取得为前提，提单转让和流通没有区分的必要。提单转让具有不同于票据转让或流通的特征和效力；提单物权效力与提单转让密不可分，没有物权效力的提单转让是不存在的，没有提单转让则物权效力也不可能存在。因此，我国海商法禁止记名提单转让的同时，不应确认记名提单具有物权效力。（注：参见邢海宝：“论提单物权效力”，载《民商法论丛》，第11卷。）

 

 

　　提单持有人和承运人之间发生提单债权关系。关于其法律性质，有学者主张证券关系说，认为提单债权关系是指提单持有人对承运人的直接权利，是基于持有提单的事实而产生的要求承运人依提单记载的条件交付特定货物的权利。提单持有人的权利来自法律的规定。权利的转让不是运输合同的转让。提单持有人的权利不同于托运人的权利。提单代表的债权是基于鉴发提单和法律规定立生的新权利，不是运输合同派生或转让来的，对运输合同应无影响。（注：参见郭瑜：“论提单债权效力”，载《中外法学》，1999年第2期。）

 

 

　　ISM规则的出台对海运产生了重要影响。就海上保险而言，有学者认为，一方面，ISM规则为船舶适航设立了标准，并使保险人得以借助大量文件记录满足对不适航、故意恶行和违背诚信的举证。而在定期保险中，被保险人必须举证否定保险人关于明知不适航的指控，对保险人更为有利。另一方面，在保险人指控船舶不适航等时，被保险人对ISM规则的遵守可以动摇这种指控。被保险人认真执行ISM规则，意味着船舶营运安全得以改善，从而增强了保险人的信心，船东也从保险费率的降低中受益。（注：参见朱启丹等：“ISM规则对海上保险的影响”，载《中国海商法协会通讯》，1999年第2期。）

 

 

　　（十一）破产法

 

 

　　建立完善的破产法，是一个现代国家经济运行的必备条件之一。本年度，专家学者们继续围绕如何完善破产立法展开讨论。对破产法的修改，有学者指出了需要重点研究解决的问题，并提出了具体的建议。(1)避免姓资姓社的纠缠，使我国的破产法尽可能规范，符合破产法学基本原理的要求。(2)破产法的适用不仅要包括所有企业，而且应当包括社会团体法人和具有完全民事行为能力的自然人。(3)界定破产原因要尊重国际惯例。(4)法院地域管辖要涵盖债权人和债务人。(5)缩短办案时间，提高办案效率。修改后的破产法应当设有简易程序的规定。(6)清算工作的职业化与市场化。(7)防止非法干预。(8)严惩破产欺诈。（注：参见曹诗源：“论现行破产法的修改”，载《开放时代》，1999年第1期。）

 

 

　　有学者对我国破产法的实施和完善提出了一些看法，指出首要的任务是完善立法。其次要健全社会配套制度，如各项社会保险制度，破产财产的变现制度等。再次要注意严格执法，防止侵害债权人利益、破坏破产法公平清偿原则的地方保护主义，以及利用破产进行欺诈逃债行为的发生。最后要注意纠正两个偏差观念，其一是对破产法在市场经济体制中的重要作用缺乏认识，其二是受旧体制的影响，在破产法中渗入过多的行政干预。（注：参见王欣新：“确立市场经济的标志——我国破产法的实施和完善”，载《国际贸易》，1999年第4期。）

 

 

　　三、反思与展望

 

 

　　回顾1999年民商法学理论研究，合同理论对制定我国统一合同法，功不可没；物权理论为物权法的制定提供着相当的智力支持；关于民法典意义的阐述，令人信服。对于民法典精神的呼唤，更是振聋发聩，使人怦然。展望2000年，学者将转而对合同法品头论足，倾心于对物权法制定出谋划策，专注于对民法典的期盼与构思。

 

 

　　然而，反思过去，我们不能不看到，立法过程中，有关部门往往为了自身利益和需要，争吵不休。此情此景，人们已经见怪不怪。反观学界，类似情形也不鲜见。若干年前，，民法经济法大战，烽火迭起。至今，形成冷战格局，你说你的，我干我的。此前，技术合同处所之争，尘埃甫定。现在，民商法分合之争、知识产权是否纳入民法典之争又此起彼伏。如是因物及人的商化诱发的学术商化而挑起的一场场理论的垄断与不当竞争，实不足取。当然，为大局计为法治计为理论计，仍须恪守学术自由，倡导心平气和的讨论，甚至激烈的争论、尖锐的批评。

 

 

　　学界还要清醒地意识到，民商法理论研究受到立法的诱惑或牵引过甚，阻断了理论的一贯，迟滞了学术的独立和长成。学界并不主张迂腐孤陋，脱离实际，冥顽不化，从一而终。而学界不无隐忧：急功近利，快速转向，疲于奔命，妨碍了中国学者基于宏大构想产生精心而坚实的经典著述，令人扼腕。但愿中国民法典大功告成后，大大小小的民商事立法活动能够中止一段时日，学者们能够科学而踏实地联系实际，将博大精深的权威著述奉献给新世纪的民众，能以潜心而自由的追求、纯粹而超越的理论实现法学的理想价值和独立人格，以免继续受部门以及外人的傲慢与偏见。（注：参见徐国栋：“中南政法学院民法典草案的基本结构”，中国法学会民法学经济法学研究会1999年年会论文。）

 

作者介绍：赵中孚 中国人民大学法学院教授，博士生导师。 邢海宝 中国人民大学法学院讲师，民商法学博士。 卞江生 中国人民大学法学院民商法学博士生。

 

一、概述1999年，我国民商法学者密切关注社会现实和立法动态，总结创新，在理论研究方面取得了较大成绩。除了在各类学术刊物上发表以及在各种学术会议上提交的数以百计的专业论文外，尚有以下著作面世：在民商法一般理论方面，有赵中孚主编的《民商法理论研究》（第…

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本文编号：183032