论《商事通则》立法的可行性

发布时间：2017-05-09 22:18

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【摘要】： 《商事通则》是中国商法学者提出的，有别于商法典的形式意义商法规范。学者们普遍将《商事通则》定位为统率商事单行法的商法总则，它应着眼于商事关系中的一般性问题，提供调整商事关系的一般性规则。对这一法律文件的立法可行性问题，目前还欠缺深入、系统的研究。综合运用逻辑实证主义的方法、比较法学的方法和历史法学的方法，可以对其立法可行性问题作出有益探讨，并得出结论：《商事通则》立法，从商法立法模式，商主体法立法和商行为法立法三个方面来看，都具有立法的可行性。 首先，从立法模式的角度考察。民商分立国家的商法典早已分崩离析，蜕变为关于商事关系一般性规则的通则。民商合一国家中，法典意义上的民商合一将商法规范纳入民法典中，使民法典冗长而庞杂；观念意义上的民商合一因缺少一般性商法规范而出现诸多弊端，都不及《商事通则》立法具有可行性。民商法典模式忽视了商主体和商行为这两个商法基本范畴，扩大了民法规范与商法规范的差异；民商法典商法编模式则背离了当前民法典编纂的基本思路，《商事通则》立法尊重商主体和商行为这两个商法基本范畴，尊重当前民法典编纂的基本思路，与以上两种学说相比，更具有立法可行性。民商法律总纲模式引起对“法典”与“通则”的立法选择问题，运用逻辑性形式理性这一理论可以看到，源于商法理论基础和体系框架的特点，《商事通则》附加商事单行法的做法是最具可行性的商法立法模式。 其次，从商主体法立法的角度考察。大陆法系商主体法立法有主观主义原则、客观主义原则和折衷主义原则的区分。主观主义原则既有利于形式意义商法的形成，又符合近现代民商法的发展规律及权利义务相均衡的法理念，以这一原则作为商主体法立法基本原则，将使商主体法立法更具可行性。此外，《商事通则》商主体法应关注普遍适用于各商主体单行法的一般性法律规则，包括商主体的概念、商事登记法律制度、商事人格权法律制度和商事账簿法律制度等主要内容。 再次，从商行为法立法的角度考察。单纯的主观主义原则使商行为立法的可行性受到质疑。运用客观主义原则，尤其是运用历史法学的方法对商行为理论分类中的“绝对商行为”和“相对商行为”加以区分后，可以充分说明商行为法立法的可行性。《商事通则》商行为法主要包括三种商行为法律规则，即“商行为一般规则”、“相对商行为规则”和“绝对商行为规则”，其中前两类规则是通过对相应的民法一般性规则和具体规则的补充、变更和排除而实现的，第三类商行为规则主要是通过对合同法中各种绝对商事合同法律规则的整合而实现的。
【关键词】：《商事通则》 立法模式 商主体 商行为
【学位授予单位】：山东大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2007
【分类号】：D923.99
【目录】：

• 摘要7-8
• ABSTRACT8-10
• 第一章 导论10-12
• 一、研究背景10-11
• 二、研究现状11-12
• 第二章 商事通则——立法模式的可行性12-26
• 一、民商分立模式的新发展12-15
• 二、民商合一模式中的分野15-19
• 三、民商法典模式的新主张19-22
• 四、民商法律总纲模式的启示22-26
• 第三章 商事通则——商主体法立法的可行性26-36
• 一、大陆法系商主体法立法体例概述26-27
• 二、大陆法系商主体法立法体例评介及应然选择27-30
• 三、《商事通则》商主体法的内容30-36
• 第四章 商事通则——商行为法立法的可行性36-49
• 一、商行为法立法可行性的理论困境与解释36-41
• 二、客观主义原则与商行为法立法可行性41-44
• 三、《商事通则》商行为法立法思路44-49
• 第五章 结论49-51
• 参考文献51-54
• 致谢54-56
• 攻读硕士学位期间发表的论文56-57
• 学位论文评阅及答辩情况表57

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本文编号：353441