论非讼法理在小额诉讼程序中的适用

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论非讼法理在小额诉讼程序中的适用

来源：未知 2013-06-04 11:57 【 三人行司法考试培训网 】

【出处】《清华法学》2011年第3期
【摘要】按照传统的程序法理二元分离适用理论，小额诉讼程序应当适用诉讼法理。然而，小额诉讼程序完全适用诉讼法理，无法实现小额诉讼所追求的诉讼效率价值。在诉讼过程中，只有部分地适用非讼法理，才能达到简易、灵活、迅速、低成本解决小额纠纷的目的，从而实现小额诉讼的效率价值。因此，按照小额诉讼程序审理案件，在适用诉讼法理的同时，应当部分地适用非讼法理—职权探知主义之部分采用、直接言词原则之限制、公开原则之限制与排斥、自由证明之采用等。尽管小额诉讼程序中部分适用非讼法理，但也应当给予小额诉讼当事人一定的程序保障。
【关键词】非讼法理；小额诉讼；程序保障
【写作年份】2011年


【正文】

　　小额诉讼程序的构建对于保护小额争议的当事人的诉权，提高诉讼效率，缓解审判压力都具有重要的意义。我国有必要在第一审普通程序、简易程序之外增设小额诉讼程序，对此，不少学者进行了论述。小额诉讼程序实际上是专门审理小额争议的特殊的诉讼程序。小额诉讼程序的特殊性，不仅表现为小额诉讼的程序规则特殊，而且表现为小额诉讼的程序法理特殊，通常诉讼程序的程序法理不完全适合于小额诉讼程序。我国学者对小额诉讼程序的适用范围、小额诉讼的管辖、小额诉讼的提起、小额诉讼的审理程序、小额诉讼的判决以及不服小额诉讼判决的救济等小额诉讼程序的特殊规则的论述较多，而对小额诉讼程序的程序法理的论述较少。厘清小额诉讼的程序法理，对于小额诉讼程序的设计与运行具有重要的指导意义。本文拟从非讼法理在小额诉讼程序中适用的视角，对小额诉讼程序的特殊的程序法理进行分析论证，希望对我国小额诉讼程序的制定有所裨益。

　　一、小额诉讼程序部分适用非讼法理的必要性

　　在民事诉讼中，法院审理的事件有两类，一类是诉讼事件，一类是非讼事件。根据传统的程序法理二元分离适用理论，对于诉讼事件，法院仅能按照诉讼程序适用诉讼法理进行审理；对于非讼事件，法院仅能按照非讼程序适用非讼法理进行审理。因此，对于作为私权争议的诉讼事件，法院在审理时应当遵循辩论主义、直接言词原则、公开原则等诉讼原理，并给予当事人充分的程序保障。法院审理诉讼事件遵循诉讼法理，有助于加强当事人的程序保障，有助于法院作出慎重而正确的裁判。与作为私权争议的诉讼事件不同，非讼事件中不存在发生权利义务争议的对立的双方当事人，不需要法院对是非曲直作出裁判。非讼事件主要是这样一些事件：①特需赋予法官广泛裁量权的事件；②公益性较强的事件；③特别需要在程序上简易、迅速解决的事件；④具有继续性而需求法院依实际情况为权宜性、创设性、展望性处理，或撤销、变更裁判的事件；⑤没有对立当事人就实质问题为讼争，不要求法院依实体法确定私权存否的事件。{1}非讼事件程序或曰非讼程序以国家干预私权的形成为目的，{2}对于非讼事件，法院在审理时原则上不奉行辩论主义而采职权主义；公开原则、直接言词原则都受到限制，法官职权裁量权较大；采自由证明等。{3}法院审理非讼事件遵循非讼法理，虽然对当事人的程序保障相对较弱，但有助于非讼事件的简易、灵活、迅速、低成本的处理。

　　小额诉讼程序属于诉讼程序的范畴，小额诉讼程序处理的事件是诉讼事件，按照程序法理二元分离适用理论，小额诉讼程序本应适用诉讼法理，即应当贯彻辩论主义、直接言词原则、公开原则等基本原理。然而，小额诉讼程序完全贯彻这些原理，无法实现效率这一诉讼价值目标。就诉讼价值目标而言，小额诉讼程序在实现诉讼公正的同时，更应强调实现诉讼的效率价值，“小额诉讼请求程序所追求的理想是不需要法律技巧的简易和效率。”{4}为实现小额诉讼程序的效率价值，一方面，小额诉讼程序的设计要让当事人比较容易地诉诸司法，以较少的时间、精力和费用解决小额纠纷。如果当事人通过小额诉讼程序解决纠纷，所花费的诉讼成本超出其判决所获得的收益，入不敷出，那么，当事人只好放弃使用小额诉讼程序，此时，诉讼成本事实上成为了当事人诉诸司法的障碍。为保护当事人诉诸司法的权利，小额诉讼程序的设计除了考虑保护当事人民事权利这一诉讼目的以外，还要考虑当事人系争外利益的保护。所谓系争外利益，是指在民事诉讼中的当事人的系争的实体利益以外的利益，具体来说，它是指因程序简化和避免使用烦琐的程序而导致的时间、费用、精力的浪费等所获得的利益。{5}只有兼顾保护系争外利益，小额诉讼程序的效率价值才可以实现。另一方面，小额诉讼程序的设计要考虑国家司法资源的合理配置。纠纷是无限的，而国家的司法资源是有限的，司法资源的有限性与人民群众不断增加的司法需求之间的矛盾日趋突出，诉讼程序的设计应当考虑司法资源的合理配置，要根据争议金额的大小、纠纷的复杂性、纠纷所涉事件的性质等因素，合理设计诉讼程序类型。处理小额纠纷的诉讼程序应当较普通程序、简易程序更加简化，从而使得国家投入较少的司法资源解决小额纠纷。

　　在小额诉讼程序中，只有限制辩论主义、直接言词原则、公开原则等诉讼法理的适用，部分地适用非讼法理，加强法官的职权裁量因素，才能达到简易、灵活、迅速、低成本解决纠纷的目的，从而实现小额诉讼程序的价值目标。

　　二、小额诉讼程序部分适用非讼法理的表现

　　非讼法理的适用，可以使得小额纠纷得到简易、灵活、迅速、低成本的解决，那么，能否直接将小额诉讼事件非讼化呢？小额诉讼事件非讼化，就是将小额诉讼事件作为非讼事件来处理，完全按照非讼法理来审理。如果将小额诉讼事件非讼化，将不利于当事人的程序保障，造成诉讼效率要求与程序保障之间的紧张，有可能导致诉讼正当性的缺失。{6}小额诉讼程序的设计要实现当事人的程序保障与诉讼的效率之间的平衡，要在简易、灵活、迅速处理纠纷过程中，注重当事人的程序保障，即要赋予当事人“简速裁判之程序保障”，{7}要通过简易、灵活、迅速的审理，实现司法的公正。因此，按照小额诉讼程序审理案件，在适用诉讼法理的同时，应当兼顾适用非讼法理，或者说部分地适用非讼法理。

　　（一）职权探知主义之部分采用

　　法院审理诉讼案件应当贯彻辩论主义，按照德国法学家卡尔·海因兹·舒瓦伯的解释，辩论主义包含如下意思：只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断法院是否有必要对此作出决定，同时，当事人有权要求法院作出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事人双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。{8}详言之，辩论主义包括以下三方面的含义：第一，只有当事人提出并加以主张的事实，法院才能作出裁判，当事人未主张的事实，法院不得斟酌，法院不能依当事人未主张过的事实作为判决的事实依据；第二，当事人自认或不争执的事实，毋庸举证，法院直接予以认定，法院受自认的拘束；第三，认定争议事实所需要的证据，由当事人提出，法院只能就当事人提出的证据进行调查，不允许法院依职权主动调查证据。事实上，辩论主义最根本的含义就在于：向法院提出何种事实主张，又以什么样证据来支持其所主张的事实，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自主权。小额诉讼程序不能完全采用辩论主义，因为，小额诉讼的当事人特别是原告通常是普通群众，他们不具有法律知识，诉讼的能力很弱，往往没有律师代理诉讼，如果小额诉讼也完全实行辩论主义，有可能使得当事人该胜诉的不能胜诉，无法实现司法公正，而且，有可能造成诉讼的延迟。域外一些国家和地区的小额诉讼中，法官的职权往往比较大，辩论主义受到一定的限制和排斥。我国台湾地区民事诉讼法学者邱联恭曾建议，对于小额诉讼的提起，应当从宽承认法官可以帮助当事人修正诉状中的诉之声明及事实理由之记载，甚至在法律上允许书记官能就诉之声明，参照法官的提示，予以修改或补充事实理由等，而非仅凭当事人之言词声明作成笔录而已。{9}总结我国的实践经验，根据我国的国情，在制定小额诉讼程序的时候，我国立法应当规定：对于小额诉讼，如果当事人不能提出正确的诉讼标的，不能提出正确的事实主张的话，法院应当根据对权利人有利的原则为当事人确定诉讼标的，并审理支持该诉讼标的的要件事实。

　　（二）直接言词原则之限制

　　通常的诉讼程序实行直接言词原则，法官、当事人以及其他诉讼参与人包括证人、鉴定人等必须到庭参加庭审活动，判决由参加庭审的法官作出；在庭审过程中，所有民事诉讼主体的诉讼行为都应当以言词的方式进行，当事人应以言词陈述，当事人质证、辩论以口头形式进行，法院调查证据应以口头形式进行，证人应以口头形式作证，鉴定人的鉴定结论应由鉴定人在法庭上口头陈述，上述诉讼行为不以言词方式为之不生程序上效力。直接言词原则的确立使得当事人充分地参与诉讼，保障其听审请求权，同时也有利于法院查清事实，作出正确的判决。然而，适用直接言词原则也会存在一些缺陷，例如，审理案件的成本比较高，不利于小额纠纷的快速、简易地解决，不利于当事人系争外利益的保护。限制直接言词原则的适用则可以避免此缺陷的产生，域外一些国家和地区的小额诉讼程序立法中，存在着限制直接言词原则适用的做法。例如，在英国，小额诉讼的当事人因为出席终期听审的路费昂贵而不希望出席终期听审程序的话，就可以要求法院在他缺席的情况下审理他的诉讼请求，在这种情况下，他必须向法院写个信，同时将信拷贝给被告，信中要说明自己请求的数额、解释不出庭的原因、请求法院根据其提交的书面证据来决定案件。{10}《德国民事诉讼法》规定，关于财产权请求的诉讼，如果不必要律师代理诉讼，而诉讼标的额在起诉时未超过1500马克，并且当事人一方由于距离遥远或由于其他重要原因而不能出庭时，法院可以依职权命令书面进行辩论。{11}可见，在一定条件下，1500马克以下的小额争议可以进行书面辩论，而不必进行言词辩论。在证据调查方面，也可以限制直接言词原则的适用，例如，《德国民事诉讼法》第128a条第2款规定，在双方当事人同意的情况下，法院可以许可证人、鉴定人或者当事人在询问时停留在其他地点，询问的图像和声音同时向开庭的房间转播。该条款当然适用于小额争议案件。在我国的诉讼实务中，有的法院针对小额诉讼案件，也限制甚至排斥直接言词原则的适用，，例如，2006年南京市中级人民法院颁布的《关于简易民商事案件适用速裁程序的实施意见（试行）》第22条规定，被告于开庭审理之前对原告诉称的案件事实没有异议并承认其全部诉讼请求的，在被告自愿要求不开庭审理且调解不成的情况下，人民法院可以径行判决。双方当事人对案件事实无争议，仅对案件的法律适用及责任承担存有争议，且均申请不再另行开庭审理的，人民法院可以径行判决。

　　借鉴域外做法，总结我国的实践经验，在《民事诉讼法》修订过程中，我国应当规定：小额诉讼实行开庭审理，在案件审理过程中，证人、鉴定人可以提交书面证言、鉴定结论，允许证人、鉴定人通过声像传输系统作证或者陈述鉴定结论意见。法院还可以采用网上开庭的方式进行庭审活动。当事人双方要求不开庭审理的，法院可以不开庭审理。当然，在仅仅依据书面材料无法查清小额纠纷事实时，法院可以决定开庭审理，要求当事人和其他诉讼参与人参加法庭审理，陈述有关事实。

　　（三）公开原则之变通

　　通常诉讼程序实行公开审判，允许群众旁听和媒体报道案件的审理情况。审判公开有助于促进司法民主，实现司法公正。然而，审判公开也存在有损诉讼效率，不利于当事人隐私权保护等弊端。小额诉讼案件需要法院简易、快速处理，需要法院及时地对当事人的诉讼请求作出裁判，可能需要适当变通公开审判原则。在域外的一些国家和地区，小额诉讼程序不完全实行公开审判。例如，在英国，法院审理小额索赔案件，一般应公开审理，但是，当事人双方一致同意不公开审理的，在法院以外的地点（如当事人家庭、办公地等）审理的，公开审理有损于听审目标实现的，儿童和病人的利益需要保护的，案件涉及秘密信息的，或者法官基于公正的考虑需要不公开的，则不公开审理。{12}在我国的民事诉讼实务中，对于小额纠纷案件，有的法院通过速裁程序解决，如当事人双方同时到法院，要求法院解决纠纷，法院可以当场受理，当场解决。这就不一定能够满足公开审理必须先发出通告等程序要求。

　　（四）自由证明之采用

　　根据是否严格遵循法定的证据调查程序进行证明，证明可分为严格证明和自由证明。按照法定的证据调查程序进行的证明，为严格证明；不按照法定的证据调查程序进行的证明，为自由证明。诉讼程序中，通常实行严格证明；非讼程序实行自由证明。诉讼程序实行严格证明，能够保证程序的公正，当事人获得充分的程序保障。非讼程序实行自由证明，当事人的程序保障相对较弱，但简易、灵活地处理非讼事件。小额诉讼程序所处理的小额纠纷，需要简易、灵活、迅速的处理，如果小额诉讼程序也实行严格证明，对事实的认定、证明，都严格按照法定的程序进行的话，则无法达到简易、灵活、迅速处理小额纠纷的目的。因此，应当借用非讼法理中的自由证明来进行证据调查，认定案件事实。在小额诉讼中，法院进行法庭调查时，不必按照现行《民事诉讼法》第124条的法定顺序进行调查；证人不必出庭作证，可以提交书面的证人证言；鉴定人不必出庭，可以提交书面的鉴定结论。等等。

　　一般来说，严格证明与自由证明的区别仅在于是否按照法定程序来进行，与证明标准无关。{13}证明标准是法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。法官在判断证据时，如果认为其已经达到了证明标准，则对证据所证明的事实予以认定，如果其没有达到证明标准，则对其所证明的事实不予认定。就通常的诉讼程序而言，要求法院作出正确而慎重的裁判，民事诉讼的证明标准应当坚持高度盖然性的证明标准，即法官认定事实，虽然不必像刑事诉讼那样需要达到不存在任何合理怀疑、排除了其他可能性的程度，但也不能仅凭微弱的优势就认定争议的事实，本证与反证证明力之比至少也应该达到80％比20％或者75％比25％，法官才能对争议的事实做出肯定的认定。{14}然而，小额诉讼程序解决的是小额争议，小额争议需要法院快速、简易、经济的解决。如果小额诉讼也像通常民事诉讼那样实行高度盖然性的证明标准，虽然有利于发现案件真实，但有可能不利于及时解决纠纷，造成当事人诉讼的成本支出大于其主张的利益，使得当事人得不偿失，最终不利于保护当事人的权利。因此，小额诉讼程序应当采取较低的证明标准。

　　与通常诉讼程序的证明标准相区别，小额诉讼应当采取盖然性占优的证明标准。盖然性占优的证明标准，意味着只要证明争议事实存在的证据优于证明其不存在的证据，法官就认定待证事实存在。在《民事诉讼法》在修订过程中，我国应当规定，在小额诉讼程序中，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

　　三、小额诉讼程序适用非讼法理过程中当事人的程序保障

　　尽管小额诉讼程序部分适用非讼法理，但也应当给予当事人一定的程序保障。如果小额诉讼程序的设计和运行缺乏必要的程序保障，那么，该小额诉讼的判决就缺乏正当性基础。

　　程序保障的实质就是听审请求权保障。听审请求权是指法院在对一个人的权利、义务、责任进行判定的时候，他有就案件的事实、证据材料及法律问题向法院充分发表自己的意见和主张并以此影响法院的审判程序及其结果的权利。听审请求权是在民事诉讼程序中实体权利义务受到判决影响的人的一项程序基本权利。许多国家或地区通过宪法确认当事人的听审请求权。例如，在美国，听审请求权是美国宪法上正当程序的重要内容。正当程序包括程序性正当程序和实质性正当程序，合理的通知及听审请求权保障正是程序性正当程序的核心要素，根据程序性正当程序的要求，当事人就其案件有在审判者面前呈示证据、提出自己的意见和主张并反驳对方意见的机会，即有听审的机会（an opportunity to be heard）。实际上，程序性正当程序的基本功能就在于给予当事人在合理期限内以合理方式听审的机会，进而增进纠纷解决的公正和精确。程序性正当程序授予了当事人听审请求权。{15}在德国，1949年的《德国基本法》第103条规定了听审请求权，该条第1款规定：“任何人在法庭上有请求法院依法听审的权利。”因此，法定听审请求权保障作为程序法上的基本原则，具有宪法上的地位，法院有义务使得当事人能够在诉讼中以充分的和恰如其分的方式陈述他们所持有的看法。{16}在日本，听审请求权产生于1946年公布的《日本宪法》第13条第1项尊重个人之规定、第32条接受裁判权之规定以及第82条裁判应基于公开辩论之规定等宪法条文内容。《日本宪法》第13条规定：“任何国民的人格均被尊重。关于国民生命、自由及追求幸福的权利，在不违反公共福利的范围内，在立法及其他国政上必须予以最大的尊重。”第32条规定：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。”第82条第1款规定：“法院的审理及判决应当在公开的法庭进行。”这些条文在日本被解释为包含了听审请求权。在我国，虽然《宪法》没有明文规定公民的听审请求权，但基于国家尊重和保障人权等宪法规定，当事人当然享有裁判请求权，裁判请求权包含诉诸司法的权利和公正审判请求权，{17}而听审请求权是公正审判请求权的核心内容。所以，我国公民也当然享有听审请求权。听审请求权保障即程序保障是判决产生既判力的根据。保障当事人的听审请求权，就是要保障听审请求权的各项子权利的内容都能够实现，即要保障当事人的陈述权、证明权、到场权、辩论权、意见受尊重权等子权利得以实现。{18}当然，鉴于小额诉讼程序的特殊的价值取向，听审请求权保障没有必要像普通程序一样保障得那么充分，达到必要的程度即够。

　　小额诉讼程序适用非讼法理过程中，当事人的程序保障主要体现在以下一些方面。第一，法院要给当事人提出证据的机会，保障其证明权的实现。当然，法院对于当事人提出证据的期限可以作适当的限制。第二，尽管小额诉讼中直接言词原则受到限制，证据调查、事实认定实行自由证明，然而，法院应当让当事人就案件事实和适用法律有发表意见的机会。当事人所发表的可能对判决产生影响的意见和主张，法院应当充分的听取。当然，判决不必充分说明理由，甚至不附具理由。第三，小额纠纷案件的审理必须对当事人公开，当事人有到场权和阅卷权。在开庭审理的时候，法院应当通知当事人特别是被告到庭参加庭审活动，当然，一方当事人放弃到场权或者当事人双方要求不开庭审理的除外。




【作者简介】
刘敏，单位为南京师范大学。


【参考文献】
{1}参见我国台湾地区民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（二）》，1990年版，第445页。
{2}参见葛义才：《非讼事件法》（1995年版），第3页。
{3}非讼程序中的非讼法理与诉讼程序中的诉讼法理的主要区别有：①诉讼程序实行处分原则，而非讼程序中的处分原则受到限制和排斥；②诉讼程序实行辩论主义，而非讼程序实行职权探知主义；③诉讼程序实行一般公开原则，而非讼程序不以公开为原则，是否公开，由法院自由裁量；④诉讼程序实行言词审理原则，而非讼程序兼采言词与书面审理原则；⑤诉讼程序实行直接审理原则，而非讼程序缓和适用直接审理原则；⑥诉讼程序实行当事人进行主义，而非讼程序实行职权进行主义；⑦诉讼程序采严格的证明，而非讼程序采自由的证明；⑧诉讼程序的裁判必须附具理由，对裁判不服的救济程序为上诉，审级保障较周全，而非讼程序的裁判不必全附理由，对裁判不服，无上诉程序为救济；等等。参见邱联恭：《程序制度机能论》，作者1996年版，第116页；江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第721～730页；江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第437 ～440页。
{4}[美]哈泽德、[意]塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1999年版，第173页。
{5}参见刘敏：《原理与制度：民事诉讼法修订研究》，法律出版社2009年版，第45页。
{6}日本的民事审判在战后出现过非讼化倾向，这可以理解为社会生活的变化使一部分民事案件在简化程序、提高效率方面产生了强烈的要求，从而通过立法对程序的正当性保障和程序的简便、高效这两方面要求之间的关系进行了调整。当然，这两方面的关系所具有的内在紧张和矛盾使以“非讼化”形式进行的调整不可能不伴随冲突和对立。参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第246页。
{7}我国台湾地区民事诉讼法学者邱联恭指出，向来之程序保障往往仅指给予当事人有提出有助于达成慎重而正确的裁判的攻击防御机会，此即“慎重而正确的程序保障”之要求；因诉讼制度很花费劳力、时间和费用，所以，立法者和法院应对当事人提供简易化的程序或审理方式，以使人民或当事人有机会追求比较节省劳力、时间和费用的裁判，即应赋予当事人“简速裁判之程序保障”，此也是诉讼权（裁判请求权）保障的要求。参见邱联恭：《司法之现代化与程序法》，作者1992年版，第269～270页。
{8}参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第25页。
{9}参见前注{7}，邱联恭书，第285页。
{10}参见前注{5}，刘敏书，第92页。
{11}参见《德国民事诉讼法》第128条第3款。
{12}参见前注{5}，刘敏书，第92页。
{13}参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第32页。
{14}参见李浩：《民事证据立法前沿问题研究》，法律出版社2007年版，第119页。
{15}参见[美]诺曼·维拉：《宪法公民权》（影印本），法律出版社1999年版，第40页。
{16}参见[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第61页。
{17}关于裁判请求权内容的详细论述，参见刘敏：《裁判请求权研究—民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版，第25～35页。
{18}陈述权意味着当事人有权向法院陈述事实主张和法律主张，法院在诉讼过程中要保障当事人就作为裁判基础的事实、证据材料和法律见解向法院陈述自己意见的机会；证明权意味着当事人就自己提出的事实主张或反驳对方主张的事实有提供证据加以证明的权利；到场权意味着法院在庭审的时候，当事人有权到庭参加庭审活动；辩论权意味着各方当事人都有权就对方当事人提出的事实主张、证据材料及法律主张进行反驳、答辩，发表自己意见和见解；意见受尊重权意味着当事人有权要求法院认真考虑其就案件事实、证据材料和适用法律所提出的主张与抗辩。

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