规范性文件在《行政诉讼法》修改中的定位

发布时间：2016-10-04 08:30

  本文关键词：规范性文件在《行政诉讼法》修改中的定位，由笔耕文化传播整理发布。

【全文】【法宝引证码】 CLI.A.092379     规范性文件在《行政诉讼法》修改中的定位

周汉华

【摘要】规范性文件在诉讼程序中有两个不同面向：一是裁判者必须在众多的规范性文件中选择适用与本案最为关联的法律规范；它是司法过程的本质要求，无涉政体形态。二是规范性文件如果违反上位法，法律如果违反宪法，会产生对规范性文件合宪性、合法性的审查要求；由于政体差异，各国规范性文件合法性审查制度均不相同。如果不严格界定两个不同面向，不论是理论研究还是法律修改，都必然混淆两个不同性质的问题。
【关键词】规范性文件；行政诉讼法

　　

　　行政诉讼中对于规范性文件如何进行处理，[1]原告是否可以直接提起诉讼，人民法院是否可以进行审查，如何进行审查，一直以来都是《行政诉讼法》修改中的热点问题，各界有不同的主张。“学术界对于抽象行政行为的司法审查问题，研究比较深入，将其纳入到行政诉讼受案范围已经成为共识。不同观点主要是纳入审查的规范性文件是否包括规章。多数观点认为，对于规章以上的规范性文件（包括规章）的审查，应当按照立法法以及相关法律法规的规定解决，人民法院对于规章以下的规范性文件的合法性应当进行审查。审查的方式可以借鉴行政复议法关于附带审查的规定。”[2]《行政诉讼法修正案（草案）》（以下简称为《草案》）对于这个问题专门增加了两条，一是《草案》第14条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”；二是《草案》第66条规定，“人民法院在审理行政案件中，发现本法第14条规定的规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据，并应当转送有权机关依法处理”。全国人大常委会《关于＜行政诉讼法＞修正案（草案）的说明》专门指出，这一修正符合我国宪法和法律有关人大对政府、政府对其部门以及下级政府进行监督的基本原则，也有利于纠正相关规范性文件的违法问题。

　　规范性文件不规范，一些规范性文件越权错位侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，是各界公认应该着力解决的问题，对此学术界没有任何争议。但是，行政诉讼中如何处理不合法的规范性文件，大致有三种主张：[3]一是认为应该赋予公民、法人或者其他组织直接对规范性文件提起行政诉讼的权利，由人民法院审查规范性文件的合法性；二是认为应该维持现行做法，通过相关监督机制纠正不合法的规范性文件，人民法院对于不合法的规范性文件不予援引，不选择适用；三是认为应该参照《行政复议法》的规定，建立对于规范性文件的附带审查制度。《草案》基本上采纳了第三种主张，可以说满足了行政法学界大多数学者的基本期待。鉴于规范性文件的定位不仅涉及《行政诉讼法》修改，也涉及宪法、司法制度基本问题，本文从《草案》切入，首先探讨《草案》规定引出的问题，其次分析问题背后的深层次原因，最后提出《行政诉讼法》对于规范性文件定位的立法建议。

　　一、《草案》引出的问题

　　根据《草案》的两条规定，对于规章以下规范性文件的附带审查由三个环节组成：（1）原告在对具体行政行为提起诉讼时，附带提出对于规章以下规范性文件的审查申请；（2）人民法院发现规章以下规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据；（3）人民法院将不合法的规章以下规范性文件转送有权机关依法处理。

　　从《草案》文本分析，草案本身的含义不完全明确，主要有两个问题：（1）人民法院“发现”规范性文件不合法，不等于经过审理后“认定”规范性文件不合法。“发现”既可以是简单的机械行为也可以是司法裁量行为，而“认定”是一种典型的司法裁量行为，两者在司法能动性的要求上有很大的差别。“发现”在措辞上为法律解释以及法律适用的不确定性埋下了很大的伏笔。（2）在上述三个环节中，原告附带提起审查申请以及人民法院不作为认定具体行政行为合法的依据含义明确，也容易操作。但是，“并应当转送有权机关依法处理”究竟是什么含义，并不完全明确，可以有两种不同的理解。一种理解是人民法院的“发现”具有终局性，有权机关必须遵从人民法院的“发现”，并依法改变或者撤销规范性文件；另一种理解是人民法院的“发现”只是初步发现，，只对个案有效力，有权机关并不受人民法院“发现”的约束，要“依法”进行最终判断，认定为违法的予以改变或者撤销。不同的理解，产生的法律效果完全不同。[4]下面根据两种不同的理解具体分析各自面临的法律障碍。

　　1.人民法院的“发现”具有终局性。赋予人民法院“发现”以终局效力面临的法律问题比较多，主要包括：（1）《草案》总则第6条明确规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，维持了我国行政诉讼制度的本质特征。如果赋予人民法院的“发现”终局性，实际上是授权人民法院对规章以下规范性文件（抽象行政行为）是否合法进行审查，直接与整个行政诉讼制度的本质特征相冲突。（2）如果“发现”具有终局性，就涉及到整个行政诉讼制度的结构性变化和系统重构，草案就应该对规章以下规范性文件的审查标准、程


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