《法商研究》2014年第6期

  本文关键词：对行政诉讼受案范围中设定排除事项的反思，由笔耕文化传播整理发布。

1.       网络反腐的“体制外”运行及其风险控制
马长山    华东政法大学法律学院
摘要：网络公共领域的兴起导致公共政策合法性供给的“广场化”，一切公权力的运行都必须面临公众的监督、评判和检验，当体制内反腐的动力不足或公信力流失时，“体制外”的网络反腐就会火爆登场。然而，网络反腐是一柄“双刃剑”，它在推动反腐进程的同时也存在偶然性与迸发性、反腐旗号下的多重动机和目的、理性与非理性的错杂交织和随机性的非程式化路径等问题。这些问题的出现与当下社会转型和体制改革密切相关，并可能导致一定的风险。对此，应以制度反腐替代“运动式”反腐，建立官民对接、开放参与的反腐制度和机制，提升网络公众的理性精神和参与能力，强化司法在反腐格局中的地位和作用，把网络反腐纳入法治轨道。
关键词：网络反腐；公共领域；理性参与；制度反腐
 
2.       对行政诉讼受案范围中设定排除事项的反思
方世荣    1：中南财经政法大学法学院；2：中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心
摘要：新修改的《中华人民共和国行政诉讼法》第13条对受案范围中排除事项的规定基本照搬了原有规定。这未能解决其存在的不足，如对排除事项的设定主体及权限限定不严、所作设定尚比较简单、粗略等。设定受案范围的排除事项事关重大，是对公民、法人及其他组织起诉权的限制，也是对人民法院司法审查权的限定和对行政机关公权力行为的司法豁免，因而必须符合宪法框架下的法治要求。为此，新法在实施之际，最高国家权力机关应当通过立法解释来进一步规范行政诉讼受案范围中排除事项的设定。这包括:在排除事项的设定上要求严格遵守法律保留原则，尽量补充细化列举排除事项不使之出现空白地带，从严控制排除事项的标准等，以防范实践中可能出现的随意扩张排除事项的现象。
关键词：行政诉讼法修改；受案范围；排除事项；设定
 
3.       基本医疗服务财政转移支付法律规制研究
陈云良；何聪聪      1：中南大学法学院；2：中国银行业监督管理委员会南通监管分局
摘要：基本医疗服务作为拟制公共产品，其供给义务应当由国家来承担。但从目前来看，基本医疗服务供给失衡现象突出，这与不完备的财政转移支付制度密切相关，因而构建基本医疗服务财政转移支付制度迫在眉睫。基本医疗服务财政转移支付的主要项目包括基层医疗机构建设支出、基本医疗保险补助支出和基本药物保障支出。对基本医疗服务财政转移支付的法律规制应从以下几个方面入手:(1)合理确定基本医疗服务财政转移支付的支出方向及预算规模；(2)规范基本医疗服务财政转移支付的程序；(3)构建基本医疗服务财政转移支付的监督机制。
关键词：基本医疗服务；财政转移支付；健康权
 
4.       审查批捕中非法证据排除的实证考察与理论反思
董坤    1：最高人民检察院检察理论研究所；2：国家检察官学院
摘要：通过对S省C市20个区县的基层检察院进行的调研访谈发现，审查批捕环节非法证据的排除样态与规范文本的预期还存在一定差距。检察文化的惯性思维、检察机关与公安机关间的特殊合作关系以及与制度间难以有效兼容是实践中所暴露问题的根源所在。为了在审查批捕环节发挥非法证据排除规则应有的制度功能，有必要引入“权利文化”以平衡“控诉文化”，创设和改良相关配套制度，强化检察机关的法律监督权，引导其与公安机关的关系从“单纯合作”转为“双向监督”，以实现实践对理论的反哺。
关键词：检察机关；审查批捕；非法证据排除；实证调研；权利文化；双向监督
 
5.       《日本宪法》第9条修改的国际法解读——以国家的对世义务为视角
江河    1：中南财经政法大学法学院
摘要：国家主权的相对化必然导致国家在国际法上的对世义务，而禁止侵略战争便是这种对世义务的一种现实体现。以第二次世界大战为特定的历史背景，以相关的国际法律文件为基础，《日本宪法》第9条成为日本因违背禁止侵略战争的对世义务而对其应承担的国际责任进行立法转化的结果。《日本宪法》第9条的效力渊源及其有效解释，有助于认识日本应承担的非军事化义务及对其修改的一系列修宪行为的非法性。日本间接或直接修改《日本宪法》第9条，对外将违背以亚洲安全为基础的客观国际体制，对内则将摧毁《日本宪法》的基本架构。日本的修宪行为必将损害曾受日本侵略之苦的亚洲各国的利益，作为日本侵略战争的最大受害者，中国应推动相关国家在相互依赖中构建多层次的替代性安全保障机制。
关键词：对世义务；《日本宪法》第9条；次级法律秩序；非军事化
 
6.       谦抑性视野中经济法理论体系的重构
刘大洪；段宏磊    1：中南财经政法大学法学院
摘要：市场在资源配置中应起决定性作用，这一认识表明国家对经济的干预应具备依附性、时效性和后发性，即在明确市场优于政府的前提下，将国家干预以一种克制和谦逊的品格嵌入到市场失灵的边界当中，这即是谦抑干预的基本内涵。谦抑干预应当成为统率经济法研究的一种重要思维方式，由此形成经济法的谦抑性理念，是指在自由主义和市场竞争基本假设下的私法能够发生作用的范畴内，经济法应保持必要的谦恭和内敛，让位于起决定性作用的市场机制，而不轻易使用国家干预，令经济法作为一个补充性和最后手段性的机制而存在，杜绝在处理政府与市场关系时“泛干预主义”倾向的发生。在经济法理论体系中，诸如经济法的调整对象、法律主体、基本原则和学术体系等基本问题都将因谦抑性理念的提出而面临拨云见日般的重构。
关键词：经济法；市场机制；国家干预；谦抑性；决定性作用
 
7.       精准规制:大数据时代市场规制法的新发展——兼论《中华人民共和国食品安全法(修订草案)》的完善
王永强；管金平    1：中南财经政法大学法学院
摘要：大数据作为一种新的基础性社会制度，必然带来市场规制法律制度的变革。精准规制是市场规制的高级形态，是弥补传统市场规制不足的必然结果，是大数据时代市场规制发展的必然要求。大数据背景下的精准规制要求市场规制法进行相应的调适，包括主体的开放化、内容的信息化、证据的电子化以及责任的多元化等多方面的发展。食品安全领域是精准规制得以实现的典型领域。依据精准规制的理念，《中华人民共和国食品安全法(修订草案)》的完善应该以信息为中心，在信息的公开与互享、信息的公众参与、信息法律责任的强化方面进行补充与修改。
关键词：大数据时代；精准规制；《食品安全法(修订草案)》；市场规制法
 
8.       食物权视野下应对气候变化的法律路径
杨兴    1：广东金融学院
摘要：气候变化问题危及粮食安全，破坏食物可及性，并关涉人类的生存与发展。食物权与气候变化问题之间存在着紧密的关联性。《经济、社会及文化权利国际公约》第11条规定的食物权内在地要求国家承担减少排放温室气体等最低限度的环境保护义务。构建基于食物权的应对气候变化的法律制度，符合中国的现实需求。气候变化问题的全球性、长期性以及中国发展转型期的特殊性也客观上要求我国应当以保障食物权为基础来构建应对气候变化的法律，从而主动适应与减缓气候变化。
关键词：气候变化；粮食危机；食物权；气候变化应对法
 
9.       以刑释罪:一种可行的刑法实质解释方法——以对“组织卖淫罪”的解释为例
徐松林    1：华南理工大学法学院
摘要：由于我国刑法未明确界定组织卖淫罪中“卖淫”、“组织”的含义，因此人民法院在判决组织卖淫案件时比较混乱。我国刑法为组织卖淫罪配置了极为严厉的法定刑，而法定刑的严苛要求罪状必须明晰。持“形式解释论”者无法对“卖淫”、“组织”的含义作出合理解释，原因在于其坚持“先定罪后量刑”、“定罪与量刑无关”的思维定式。对“卖淫”、“组织”含义的解释必须坚持“实质解释论”。以刑释罪、以法定刑的轻重为参照系对罪状进行解释，是一种较为可行的刑法实质解释方法。
关键词：组织卖淫罪；语义解释；以刑释罪；实质解释
 
10.  论信用评级不实之侵权责任——一种比较法视角
伍治良    1：中南财经政法大学法学院；2：中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心
摘要：我国现行制度及理论对信用评级不实侵权责任的行为判定、过错认定、损失范围及认定标准等问题缺乏合理认知，欧盟、美国及澳大利亚立法及司法之合理经验可资借鉴。信用评级不实属事实行为，应排除违法性之价值判断，以影响评级结果为判定标准，以行政处罚决定、刑事判决或鉴定结论为起诉标准。信用评级不实的过失属一般过失，以善良管理人注意义务为过错判断标准。损失范围应扩至实施日前买入、揭露日后卖出或继续持有证券之诱多评级情形与实施日前买入、揭露日前卖出证券之诱空评级情形，其损失认定分别以实施日至揭露日之日平均收盘价与基准日的收盘价为买入价格。系统风险损失应予排除，由法官综合相关因素自由裁量。健全我国信用评级不实侵权责任制度，可通过近期颁布侵权责任法司法解释或未来修订《中华人民共和国证券法》细化虚假陈述侵权责任制度，也可通过未来修改《侵权责任法》创设专业人士侵权责任制度。
关键词：侵权责任；信用评级；不实行为；一般过失；损失范围
 
11.  用刑法替代劳教制度的合理性质疑
袁林；姚万勤    1：西南政法大学法学院；2：西南政法大学特殊群体权利保护与犯罪预防研究中心
摘要：劳动教养制度废除后，如何选择替代性治理方案成为当下我国刑法学界争论的一个焦点问题。经过不断争论，用刑法替代劳动教养制度的观点逐渐成为我国刑法学界较具代表性的观点。通过对两种法律制度的要素进行比较可以发现，用刑法替代劳动教养制度混淆了两种法律制度的逻辑前提和价值目标，易导致出现高成本和低效益的社会治理困境，并且会导致刑法的制度功能出现严重的偏差。劳动教养制度废除后不能简单地用刑法替代，而应引入社会治理的观念，坚持运用刑罚的不得已原则，采取多元化的治理机制，，发挥社会自洁功能，利用乡规民约等社会自生规则，完善对越轨行为的分类矫正治疗机制，科学划定刑法与治安管理处罚法的调整范围，完善治安管理处罚法的实体性规定，改革剥夺与限制人身自由的行政处罚程序等，从而完善劳动教养制度废除后的社会治理体系。
关键词：社会治理；劳教制度；刑法替代论；多元化治理机制
 
12.  我国国际私法中弱者保护制度的反思与重构
袁发强    华东政法大学国际航运法律学院
摘要：国际私法中的弱者含义不同于一般实体法语境中的弱者含义，特指在法律选择和争议解决方式及地点选择中实际处于弱势地位的特定人群。在国际私法的语境中，弱者保护更多地体现在涉外合同和特殊种类侵权争议的法律适用上。在涉外父母子女关系、涉外扶养和监护关系中不存在国际私法视角下的弱者。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》将弱者概念错误地适用于涉外家庭关系，并采用了不合理的法律选择方法。为真正落实国际私法语境下的弱者利益的保护，我国涉外民事法律适用立法，应当将弱者的范畴限制在消费者合同、劳动雇佣合同和产品责任侵权等方面，取消在涉外家庭关系中所谓的弱者提法，并给予必要的限制。
关键词：国际私法；法律适用；弱者保护；涉外家庭关系
 
13.  论消费领域产品自损的民事责任
马一德
 
14.  留置权善意取得的解释论
常鹏翱    北京大学法学院
摘要：通过对《中华人民共和国物权法》等法律中的留置权和善意取得规范的文义解释、体系解释、目的解释和比较法解释，留置权善意取得成为确定存在的法律规范。留置权以债务人所有的动产为客体，一旦留置财产属于第三人所有，就需用留置权善意取得的规范予以调整，以维护交易安全。在留置权善意取得的构成上，需满足留置权的实质构成要件，在此基础上特别强调债权人的善意，即相信债务人对标的物有所有权或处分权，此外还应将留置财产限定为占有托付物。
关键词：留置权；善意取得；解释论；占有托付物
 
15.  论建筑作品的表现形式
王迁    华东政法大学
摘要：《中华人民共和国著作权法》将建筑作品的表现形式限定为建筑物和构筑物。建筑设计图和建筑模型未被纳入建筑作品，而是分别属于设计图作品和模型作品。事实上，建筑设计图、建筑模型和建筑物体现的是同一建筑的外观造型，三者是建筑作品的不同形式，它们之间的转换应是复制而非演绎。体现建筑外观的设计图具有建筑作品和设计图作品(或者美术作品)的双重属性，建筑模型只能作为建筑作品的一种形式受保护。《中华人民共和国著作权法修改草案》将建筑设计图、建筑模型和建筑物同时纳入建筑作品的修法方向是正确的，但具体规定需要调整。
关键词：建筑作品；建筑物；建筑设计图；建筑模型
 
16.  延迟退休立法研究
张震
 
17.  反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能
蒋舸    清华大学法学院
摘要：反不正当竞争法一般条款的形式功能确保了对非类型化竞争行为作出否定评价的可能性，彰显了法内因素对法益衡量的决定性价值，属于一般条款的应有之义。实质功能的重要性，则与类型化条款的发达、判例经验的积累和司法权威社会认同度的提高成反比，折射出特定法治发展阶段反不正当竞争法体系对法外因素的开放程度。实质功能并非如形式功能般不可或缺。因此，有必要随时依法律和社会发展状况调整一般条款中实质功能的权重。
关键词：反不正当竞争法；一般条款；实质功能；形式功能
 
18.  法国刑事预审制度的改革及其启示
洪浩；罗晖
摘要：安全价值与自由价值的和谐统一是我国刑事诉讼制度改革和发展的基本价值追求。作为承载着司法审查以及案件过滤、分流和备审等功能并连接审前程序和审判程序的重要桥梁，刑事预审制度在整个刑事诉讼制度中居于重要地位。由于历史传统、法律文化及诉讼价值观等多方面因素的影响，我国的刑事预审制度与以法国为代表的大陆法系国家的刑事预审制度存在诸多共通之处。法国刑事预审制度的改革起因于法国社会各界对预审法官的存废之争，改革内容涉及预审权力的主体、预审的启动程序、预审程序的适用、预审的方式和内容、预审程序的案件移送制度、预审程序的终结和救济等方面，这些改革措施既提高了审查起诉的质量，又更好地保障了被追诉人的人权，对我国刑事预审制度的完善富有启示意义。
关键词：法国刑事预审制度；安全价值；自由价值

  本文关键词：对行政诉讼受案范围中设定排除事项的反思，由笔耕文化传播整理发布。