诉讼标的是指_《法学研究》2013年第3期

  本文关键词：诉讼标的之本土路径，由笔耕文化传播整理发布。

共和国法治认识的逻辑展开……………………………… 张志铭 　于　浩（3）

规则选择的效率比较：以环保制度为例…………………………… 凌　斌（17）

环境管制标准在侵权法上的效力解释……………………………… 宋亚辉（37）

损害赔偿的方法………………………………………………程  啸  王  丹（54）

姓名变更规范研究…………………………………………………   张　红（72）

诉讼标的之本土路径………………………………………………   严仁群（91）

职代会的定位与功能重塑…………………………………………… 谢增毅(110)

刑法解释中的形式论与实质论之争……………………………    劳东燕（122）

隐性双轨制：刑法中保安处分的教义学阐释…………………   时延安（140）

供诉自愿者的权力保障模式…………………………………………马静华（158）

·属人法研究·

现时利益重心地是惯常唇所地法原则的价值导向………………… 刘仁山(17l)

属人法的主义之争与中国道路…………………………………………宋  晓(189)

共和国法治认识的逻辑展开

张志铭  于  浩

内容提要：与法治的实践需求相呼应，人们的法治认识展现为正名法治、定义法治和量化法治三个主题环节，既共时共存，又陈陈相因、推演张开。其中，正名法治围绕着法律、法制和法治三个概念构成的思维链条展开，定义法治基于普世主义和国情主义两种对应的立场和思路进行，量化法治则是当下意图更加具体直接地连接法治实践的另辟蹊径的努力。总体说来，共和国的法治认识进程，已经使得法治作为问题在理论逻辑上完整展示开来；从结果看．完成了对法治的正当性正名，凸显了法治定义上的立场和观点分歧，开始了对法治实践的量化探索。

关键词：正名法治  定义法治  量化法治  普世主义法治观  国情主义法治观

规则选择的效率比较：以环保制度为例

凌  斌

内容提要：环境群体性事件背后的一个重要的理论问题，是在环保制度中如何选择更有效率的法律规则。卡拉布雷西和梅拉米德提出的分析框架，有助于深入理解环境污染的制度设计。“卡一梅框架”对于法律规则的效率比较，基于事后效率（机会成本）与事前效率（行为激励）的法律经济学标准。同时，不同法律规则的经济效果，最终反映在法益的市场定价之上，对应着不同的市场类型。从效率标准和市场类型出发，可以看到各种现行的和可供选择的环保法律制度可能具有的成本收益和实践效果。以环境影响评价法为核心的现行环保体制，要比一刀切式的事前禁止或是造成严重后果后的司法救济更有效率，但是必须提升环保部门的公信力和执行力

关键词：环境保护  规则的效率标准  法律与市场  界权成本

环境管制标准在侵权法上的效力解释

宋亚辉

内容提要：学者从矫正正义视角作出的研究只能部分解释实践中环境管制标准在侵权法上的效力。以风险控制为视角，环境管制与侵权责任均可视为风险控制的工具，它们分别在不同方面具有各自的功能优势。为充分利用二者的双边优势，环境管制与侵权责任应当保持制度上的合作。当环境管制标准能够达到社会最优标准时，侵权责任将作为“查漏机制”弥补环境管制标准的执行不足，这要求法院充分尊重管制标准，并承认合规抗辩的效力。当环境管制只能设定最低限度的“门槛性”标准时，侵权责任将作为“补缺机制”弥补管制标准的设计不足，法院因此要为排污企业“量身定做”最佳的行为谨慎标准，并在必要时否认合规抗辩的效力。由此形成的制度合作框架从根本上解决了环境管制标准的侵权法效力问题，并能够对相关法律现象作出全面解释。

关键词：环境管制  管制标准  侵权责任  合规抗辩

损害赔偿的方法

程  啸  王　丹

内容提要：恢复原状与金钱赔偿是大陆法系民法中损害赔偿的两种基本方法，二者分别保护受害人的完整利益与价值利益。由于我国现行法将恢复原状中的许多内容独立出来，因此恢复原状不仅被狭隘地理解为对受损物品的修复，而且不被看作是损害赔偿的方法。此外，现行法上赔偿损失的范围过于宽泛，不仅包括了大陆法系的金钱赔偿，还包括了恢复原状的花费。未来我国民法典应取消现行法上对恢复原状各种具体方法的挂一漏万式列举，恢复“恢复原状”应有的涵义。此外，民法典还应当明确地将恢复原状与金钱赔偿规定为损害赔偿的基本方法，严格区分恢复原状请求权、恢复原状花费的请求权以及金钱赔偿请求权。惟其如此，我国民法方能确立真正的损害赔偿方法之平行规范结构，充分贯彻完全赔偿与禁止得利原则，实现损害赔偿法的补偿功能。

关键词：损害赔偿  恢复原状  金钱赔偿  赔偿损失  价值利益  完整利益

姓名变更规范研究

张  红

内容提要：姓名变更是重要的人格自由利益，亦是姓名权的重要内容，姓名变更应区分为姓的变更和名的变更，并建立不同的规制模式。称姓选择限于家庭关系，从父姓还是从母姓，原则上坚持父母意见一致，例外则依法考量子女成长利益的最大化。第三姓原则上应被禁止，仅于特殊情形方可为之。对于名的更改，应以维护人之尊严与自由为判断基准，并采改名从宽原则；更名事由在立法上以“列举+一般条款”为模式，为解释者提供操作空间，同时强调更名之规范性与适当性。对于姓名变更的主体，18周岁以上由本人行使，18周岁以下亦不应绝对否定本人之更改权利。对于姓名变更之次数。原则上姓为一次名为两次，特殊情况下允许突破次数限制，但应从严界定特殊情形。

关键词：姓名权  姓名变更  第三姓  改名

诉讼标的之本土路径

严仁群

内容提要：美、德、日等国已在诉讼标的问题上作出了明确选择，而我国实务仍呈纷乱状态，至少有三条路径并存。既往的标的论低估了新、旧说之差异，高估了新说一次性解决纠纷之功效，诉讼标的相对论对新、旧说之折中并不合理。事件说在纠纷的一次性解决上最为彻底，而其缺陷其他诸说也有。国内法院普遍排斥竞合合并、预备合并，现行法苛待诉的变更，多数当事人系本人诉讼，故本土目前不具备采新说、事件说和相对论的条件，最高人民法院的新路径也不可采，只能采旧说。但应通过释明等措施尽力减少其负面效果，并朝新说乃至事件说努力。

关键词：诉讼标的  EOS案  事件说  竞合合并

职代会的定位与功能重塑

谢增毅

内容提要：职代会制度是我国颇具特色的一项职工参与制度。随着市场经济体制的建立以及企业治理制度的变革，职代会的地位和作用发生了变化。需要重新审视职代会的正当性。目前，有关职工参与的各种理论从不同角度论证了职代会的正当性，职代会对完善公司治理、加强公司监督、维护公司利益也具有积极作用。我国应通过完善职代会设立规则、职权设置，使传统的职代会与市场经济体制下的现代公司治理机制相契合，让职代会成为职工与企业协商沟通的主要平台，在新的体制环境下发挥协商和监督等功能。

关键词：职代会  职工参与  企业民主管理

刑法解释中的形式论与实质论之争

劳东燕

内容提要：当前我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争不是事实论与价值论之争，而是发生在价值论内部，涉及如何适用价值判断的问题。检视这场争论可以发现，双方不仅在基本范畴的指涉与运用上较为混乱，还存在误读、曲解甚至虚构对方观点的现象，并且双方所宣称的立场往往与其实际做法不尽一致；此外，实质论者在论证逻辑上也有值得商榷之处。双方存在若干重要分歧，缘起于对刑事法治基本任务的不同定位。我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争，在性质上具有不同于德日相关争论之处。

关键词：刑法解释  形式解释论  实质解释论  学派之争  罪刑法定

隐性双轨制：刑法中保安处分的教义学阐释

时延安

内容提要：我国现行法律中虽无保安处分的概念，但在刑法中已实质性地存在保安处分，其与刑罚共同构成刑法所规定的法律后果，由此形成“隐性双轨制”的格局。对保安处分规范的识别，首先应从与罪责的关系上、目的与功能的差异上明晰刑罚与保安处分的基本界分，进而从法律特征上区分刑罚规范与保安处分规范，最终将现行刑法中的保安处分措施“挖掘”出来、澄清现行刑法中保安处分措施的性质和法律地位，有利于确保这类措施的正当适用。同时也有利于保障个人的基本权利免受不当干涉。

关键词：保安处分  刑罚  隐性双轨制  权利保障

供述自愿性的权力保障模式

马静华

内容提要：在我国，通过权利保障维护供述自愿性的理论构想并未透过现行刑事诉讼法全面体现。在供述自愿性的权利保障模式之外，还存在通过外部权力制衡审讯权力，从而间接维护供述自由的权力保障模式。以侦讯的“基本有效性”为外部限度，供述自愿性的权力保障模式应具备如下特征：审讯时间方面，审讯只能在白天进行，且不能持续太长时间，两次审讯之间应有保障受审人饮食和睡眠的必要时间；审讯空间和审讯主体方面，以“平行式”空间布局为基础，配之以独立、尽责的场所管理者；审讯工具方面，应配置自动化的或由审讯场所管理者独立操作的审讯记录、监控设施。新刑诉法和警务机制改革不同程度地体现了权力保障模式的基本内容，但单一的权力保障模式不足以解决强迫性审讯的所有问题，保障供述自愿性的理想模式应当是权利保障机制与权力制衡机制的有机结合。

关键词：反对强迫自证其罪  供述自愿性  权利保障模式  权力保障模式

现时利益重心地是惯常居所地法原则的价值导向

刘仁山

内容提要：惯常居所的界定是我国涉外民事关系法律适用法实施中的重要问题之

一。各国立法和相关国际条约对惯常居所一般均无明确界定，其认定主要依靠法院的自由裁量，因个案而异。为避免法院因自由裁量而导致属人法适用的非确定性，应探寻并遵从惯常居所地法原则的价值导向，即对当事人现时利益重心予以关注。确定当事人的惯常居所时要对与当事人有关的各种利益进行考量，确定其现时利益重心地之所属法域，进而明确当事人与特定法域的联系。研究欧美主要国家关于惯常居所界定的实践并揭示惯常居所地法原则的价值导向，对实施我国法律具有重要启示。

关键词：属人法原则  惯常居所  现时利益重心地  涉外民事关系法律适用法

属人法的主义之争与中国道路

宋  晓

内容提要：本国法主义与住所地法主义的道路殊别，成为两大法系国际私法最主要的区分标志。我国属人法方法从本国法主义向经常居所原则的根本转变，只有放在两大法系属人法之争的背景中，才能明晰其意义和未来演变方向。本国法主义与住所地法主义都坚持属人法的统一性。前者以国家主义和民族主义为思想基础，后者以个人主义和自由主义为价值追求。本国法主义的历史形成具有单边色彩，，它倾向于扩大法院地国属人法的支配范围，伴有对相关法律的道德性的比较判断，借此保障海外国民的基本民事权利。住所地法主义促使不同国籍当事人的民事身份与地位趋于平等一致，客观上促进了一国的族群融合，其体系性功能稍优于本国法主义。惯常居所原则主要是国际公约的妥协产物，其弊端是割裂了个人与特定国家间的精神联系，销蚀了属人法的精神属性。经常居所是惯常居所的中国表达，但最新司法解释赋予了经常居所一定的特殊含义。经常居所未来应进一步“住所化”，顾及我国国民跨国流动的现实，实现住所地法主义的价值追求。

关键词：属人法  本国法主义  住所地法主义  惯常居所原则

  本文关键词：诉讼标的之本土路径，由笔耕文化传播整理发布。