民事审判监督制度整体的程序设计--以《民事诉讼法修正案》为出发点(王亚新 清华大学法学院 教授)

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民事审判监督制度整体的程序设计
——以《民事诉讼法修正案》为出发点 王亚新 清华大学法学院 教授 上传时间:2008-8-8 关键词: 民事诉讼法/修正案/民事审判监督/涉诉信访/再审之诉 内容提要: 通过对最近提交全国人大常委会审议的现行民事诉讼法第一个修正案有关 内容进行考察,本文围绕民事审判监督制度的完善提出了一套程序整体设计的构想。这一构 想充分地考虑了审判监督

程序与信访制度的内在联系,力图把诉讼内的制度设计与诉讼外的 相关纠纷解决机制结合起来。 在程序设计上高度重视再审启动的不同途径之间、 事由和程序 之间、以及程序的不同阶段之间的相互协调,并努力整合制度内的各种要素。 在现行立法制订十六年之后,民事诉讼法的第一个修正案终于提交第十届全国人民代表 大会常委会第 28 次会议审议。 作为一次局部的修订,修正案聚焦于审判监督程序和执行程序 这两个领域,从更动的条文数等来看,似乎还更侧重审判监督程序的修改。修正案的内容及其 审议过程得到了媒体和网络言论的关注,相信在今后人大常委会开会继续审议时,其有关内容 仍将是一个热门的话题。在这个背景下从专业角度对最新的立法动向做出反应,也是民事诉 讼法学研究者的一种职责。 本稿拟从修正案的有关内容出发,较全面地讨论改革完善我国民事审判监督制度的程序 设计。虽然从立法入手,并希望最终也形成一套可供参考的法规修订思路乃至具体的方案,但 笔者认为对审判监督制度的研究还需引入两种超越法律规范的视角。首先,必须充分地顾及 审判监督程序与信访制度（尤其是与所谓“涉诉信访”现象） 的内在联系,把诉讼内的制度 设计与诉讼外的相关纠纷解决机制结合起来加以考虑[1]；其次,无论是这次有限的局部修改 还是将来对民事诉讼法的全面修订,立法都只是制度在一定层面上的反映,法律条文与体现于 相关司法解释的具体规则以及诉讼实务中相沿成习的操作方式一起才共同构成制度的整体。 因此,通过立法而期待达成制度完善,必须考虑到这个“法律条文+ 司法解释·具体规则+ 实 务操作方式” 的整体结构如何能够内部自洽地构建或形成的问题。 本稿将努力运用这两个观 察视角,立足于本次修正案的具体内容,又始终把民诉法将来全面修订时审判监督制度整体设 计的问题纳入考察范围。 就需要讨论的具体问题而言,从修正案相关内容和背景资料来看,解决当事人的 “申诉难” 是这次修改审判监督程序所着眼的重点。在启动再审的三种途径中,修正案对涉及当事人申 请再审的条文做修改和增加等变动的力度也最大。从这些条文出发,结合将来全面修订的前 景以及到目前为止各方面提出的相关意见,可把本稿打算深入考察的当事人申请再审问题归 纳为以下几点: （1） 当事人申请再审的事由； （2） 当事人提起再审申请的程序（包括 提出的时限和次数等） ； （3） 再审申请的审查方式； （4） 当事人提出再审申请的对 象法院。 本次修正案对有关检察院启动再审的条文进行的修改,主要涉及到两方面的问题。一是 检察院抗诉的事由,另一则牵涉抗诉的程序。这两个方面也是实务界和学术界历来都高度关 注、且在许多观点意见上形成了尖锐对立的问题,本稿将予以较深入的讨论。

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关于法院依职权启动再审程序的途径,本次修正案并未涉及。但考虑到学术界主张取消 这一途径的一般倾向和将来全面修订相关条文的可能,本稿对此问题仍打算适当涉及。此外, 关于经过上述三种途径进入再审阶段的案件如何审理这个再审程序自身构成的问题,修正案 对现行法的规定有所更动,从制度整体完善的角度来看当然也有必要加以考察。 以下分节对上列问题展开讨论。本稿将尝试一种分析进路,即始终高度重视在再审启动 的不同途径之间、在事由和程序以及程序的构成与阶段之间存在的内在联系,并力图在兼顾 整合这些不同要素的基础上提出审判监督制度完善的整体构想。 一、关于当事人的再审申请 如何重新设计当事人申请再审的程序是完善整个审判监督制度的核心问题[2]。从“以 人为本、司法为民”的理念来看,民事诉讼的各种制度必须建立在当事人程序保障的基础上。 本次立法修订最主要的着眼点之一在于解决当事人“申诉难”的问题,也是这个理念的反映。 而在此前的相关讨论中,关于审判监督制度改革的基本思路,学术界和实务界已经达成的共识 就是应该建立“再审之诉”,把当事人的申诉纳入诉讼权利范围并给以程序上的切实保障。 因此,无论从理念还是技术性的角度,当事人再审申请程序的设计都应该成为启动再审其他渠 道的改革基础。另一方面,完善审判监督制度的目的之一又在于解决生效裁判的既判力受到 严重冲击而缺乏终局性的所谓“终审不终”问题。 “涉诉信访”现象与此紧密相关,所以如何 可能“釜底抽薪” 、减少当事人对信访的依赖,也是重构当事人申请再审程序的一个关键。 鉴于“申诉难”与“终审不终”这两个问题的解决存在着内在的紧张或两难处境,当事 人申请再审的程序设计需要照顾到各个方面,因此不宜过于粗放而应趋于细致精巧。 1.当事人申请再审的事由 修正案大幅度地细化了现行法律关于当事人申请再审事由的规定,将原第 179 条列举的 五款展开增添为十六款。[3]除了一款有关法律适用错误的条文和一个所谓“兜底条款”可 单独各作为一类之外,这些事由大致可分为三个大类,即实体上的、程序上的、以及审判主体 方面的问题。反映实体上问题的事由包括“有新的证据”“原裁判认定的基本事实缺乏证据 、 证明” 、以及“原裁判的主要证据为伪造”三种情形。而可以视为程序性事由的条款最多, 除“未开庭、未质证、未经传唤缺席判决、应参加诉讼的当事人未参加、无诉讼行为能力人 未经法定代理人代为诉讼”等典型的程序错误之外,“当事人因客观原因不能自行收集证据 而申请法院调查收集,但法院未调查收集” 、 “据以作出原裁判的法律文书被撤销或变更” 、 “原 裁判遗漏或超出诉讼请求” 这三种情形在笔者看来也应包含在程序性问题的范畴之内。 关于 审判主体方面的事由则列有三款,分别是“审判组织的组成不合法”“应当回避的审判人员 、 未回避”和“审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为”[4]。在笔者看 来,修正案中有关程序性的再审事由在重视程序正义的理念指导下已经规定得相当充实,剩下 的主要是条文表述上和解释适用中的问题[5]。 但对实体和审判主体方面的事由以及有关 “法 律适用错误”的条款、 “兜底条款”,却有必要分别加以适当的批评和讨论。 对于上述实体性事由在表述上更精细的推敲,本稿不拟涉及。但有两种情形,似乎还可作 为这类事由增加到立法中去。一种情形是“原裁判对事实的认定明显有悖于经验法则、逻辑 法则” 。审判中的事实认定以证据为基础,也牵涉到证据和待证事实之间的关系。修正案的有 关条款目前只涉及了证据本身的问题,因此对从证据到事实的推论过程可能发生的错误也应

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加以规定。另一种情形是“当事人有诈取判决的行为” 。此为法国等外国在其民事诉讼法上 规定的一个再审事由,而在我国的司法实践中,作为当事人滥用诉权的一种表现,已经出现了 原告通过捏造或隐匿被告的真实住所地等手段来造成送达不能以诈取缺席判决及其它类似 的情况。为了对付这类诉权滥用行为,有必要增加上述事由来给受侵害的当事人提供救济途 径。 在审判主体这个方面,关于回避的再审事由似乎还可适当细化或对当事人据此申请再审 加以一定限制。现行民事诉讼法第 45 条有关回避规定了三个要件。从程序正义的理念以及 比较法的角度来看,审判人员或其近亲属是当事人或代理人、审判人员与本案有利害关系这 两个要件都应视为判决绝对无效的事由,当事人据此申请再审完全是没有问题的。但现行法 作为回避的第三个要件而规定的审判人员“与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正 审理的”这一条款,考虑到其含义需要解释和被当事人滥用的可能,作为再审事由似应分别规 定并加上“当事人曾在诉讼中提出回避及复议的申请”这样的限制条件,不曾要求过回避的 当事人已不得据此申请再审。对于“审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁 判行为”的事由,一般的理解都视为有关职务犯罪的规定。不过,司法实践中审判人员的行为 涉嫌违法或违纪但又未达到职务犯罪的程度,由此导致当事人强烈不满并激起涉诉信访的情 形并不少见。针对此类问题有必要采取一定对策,所以可考虑加进如“审判人员有违法或违 纪行为且达到一定的严重程度”等规定,作为当事人申请再审的另一个事由。 关于“原裁判适用法律错误”的事由,修正案目前的规定并无问题。但如果将来全面修 订民诉法时设立第三审作为“纯粹的法律审”,对此事由就有必要进行限制。具体讲,如第三 审上诉作为当事人的权利,这一再审事由就可取消；如新的立法仅规定这种上诉为裁量许可 的上诉,则对提起了第三审上诉未获受理的当事人仍允许以“适用法律错误”为由提出再审 申请,但未曾提出第三审上诉的当事人不能再以此作为请求再审的事由。修正案目前所规定 的“其他致使原裁判错误的情形”这一所谓“兜底条款”,在细化了再审申请事由的前提下 应当予以取消。即使细化后的申请再审事由仍不能涵盖现实生活中的复杂情形,考虑到为当 事人保留了向检察院申诉要求提出抗诉以及通过信访渠道寻求救济的可能,没有必要再做这 种使再审事由的细化等立法技术大打折扣的规定。 2.当事人提起再审申请的程序 关于当事人提起再审申请的程序,现行立法上的有关规定非常粗略。对此,本次修正案增 加了新的条款,要求当事人提交再审申请书等书面材料,并规定了一定日期内向对方当事人送 达以及对方提交答辩状的权利,还就法院审查再审申请的审限等做了规定。这些修改意味着 立法者把原来很容易与信访制度框架内的“申诉”混同的再审申请从程序上区别开来,既把 当事人的再审申请作为诉讼权利给以明确的程序保障,又要求他们承担起相应的诉讼义务。 将来申请再审的当事人原则上就不能再简单地以写信或口头的方式要求解决问题,而应当提 交书面的材料,还须写明具体的再审事由等内容。关于这些新增条款的具体表述、其意义及 其内容的解释等等,这里都暂不涉及。以下,主要就本次修正案尚未触动、却同样牵涉到给以 当事人诉讼权利的保障也要求其承担相应义务的另外几个程序问题进行讨论。 这些问题包括对原审未提起上诉的当事人申请再审是否限制,当事人提出再审申请的时 限与次数,以及再审申请要否收费等。当然,对于这些问题也可能在全面修改民事诉讼法时才

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作出反应,或者需要通过司法解释创立的具体规则甚至在司法实践中逐渐形成一定的习惯做 法去解决。然而尽早将其纳入视野仍然是必要的。 修正案没有区别原审生效的法律文书究竟是一审还是二审的裁判,也未据此对当事人能 否提起再审申请作出规定。 但为了在保障当事人正当诉讼权利的同时又减少再审申请提起的 随意性,笔者认为应当根据不同事由对原审未上诉的当事人提出再审申请做适当限制。具体 讲,在上节讨论过并应列为再审事由的情形中,“有新的证据” 、诈取判决,以及“据以作出原 裁判的法律文书被撤销或变更”这三种情形,都属当事人在原审的第一审阶段不可能知悉因 此也无从作为上诉根据的事由。对于以这些事由提出再审申请的当事人,当然不能要求他们 在原审阶段必须经过上诉。此外,对于审判人员在原审审理过程中有职务犯罪或有严重违法 违纪行为的,当事人在原审的第一审阶段并不一定能够知悉这种事由,因此也应给以其未经原 审上诉仍可提起再审申请的权利。但是,除了上述情形之外,以其他事由提起再审的当事人, 原则上在原审的第一审阶段都必须提起过上诉。 对于未经上诉而根据这些事由提出的再审申 请,审查后不予立案。这种制度设计不仅可防止有的当事人不穷尽现有程序而依赖非常规程 序带来的司法不经济问题,从程序公正的角度来看,尤其是在进入第二阶段的再审程序以后一 次审理就终审结案的前提下,为了保障对方当事人在上诉审中进行争议的程序利益也是必要 的。 此外,因为还保留有信访的救济途径,即使当事人未上诉确有合理的理由,也应告知其通过 信访渠道寻求救济。 关于当事人提出再审申请的时限,现行立法规定为二年,修正案对这一问题没有涉及。考 虑到保障当事人诉讼权利与减少“无限申诉”之间的平衡,有必要将显得过于简略的现行规 定根据不同的再审事由加以适当改造。具体说,对于上一节列举的那些有可能只是在原裁判 生效之后才被当事人所知悉的事由,应规定在知悉该事由的 60 日或 90 日之内当事人必须提 起再审申请,逾期而无正当理由的审查时不予立案。关于其他在原审阶段当事人就应当了解 的事由,可规定一个较现行规定更长的不变期间,如三年或五年。对超过这一时限又无正当理 由而提出的再审申请同样不予立案。需要注意的是,这种规定的意旨只在于规范当事人在诉 讼程序内的权利义务,并不妨碍他们在必要时通过信访的渠道去继续寻求救济。即使是超过 时限也无正当理由,如果当事人坚持认为原审裁判在实体上有错误,仍可向有关机构申诉。 对于要否限制当事人提出再审申请次数的问题, 同样必须着眼于与信访制度的关系来 加以考虑。从建立再审之诉,将再审申请作为当事人诉讼权利这种纯粹理论和逻辑的立场来 讲,提起再审申请的次数只能为一次是不言而喻的。当然,在现实中少数当事人长期反复的多 次申诉上访,而且不能排除其中确实涉及需要纠正的错案。但既然在保留信访渠道的同时把 再审申请纳入诉讼的程序框架,就有必要严格区分诉讼内与外的制度逻辑,既尊重诉讼程序的 内在规律,也还给确有冤情的当事人留有另外的救济途径。基于这样的考虑,笔者认为应当明 确规定再审申请的提起以一次为限。换言之,法律只为这一次再审申请提供作为诉讼权利的 程序保障,而当事人除此之外任何反复寻求救济的行动都不再作为诉讼行为,只能纳入信访的 制度框架,最终可能通过检察院抗诉、法院依职权提起再审的渠道去加以处理。 此外还有一个对当事人申请再审可否收取相应费用的问题。从理论上讲,既然把提起再 审申请作为一种诉讼权利,伴随着权利的行使而要求承担交纳一定费用的诉讼义务是言之成 理的。而且,费用的征收还能够对缺乏正当理由却无端挑战生效裁判的滥诉行为产生抑制作

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用。因此已经有来自于实务界的提议,主张在再审申请提起时向申请人预收受理费,如驳回申 请,该费用即由申请人自己负担；如裁定进入再审程序则返还这笔费用[6]。不过笔者认为,完 善和规范有关再审申请的程序,当前其主要目的之一仍在于分流并缩小“涉诉信访” 。为了防 止本应提出再审申请的当事人轻易地转而寻求信访救济,至少在目前一段时期内还不宜对再 审申请的提起征收受理费。 3.对再审申请的审查程序 当事人提出再审申请后,法院对此进行审查。关于这个阶段的程序具体如何操作进行,现 行立法上几乎是一片空白,修正案也只是对审查再审申请的审限做了简单的规定。在司法实 践中,这种审查一般称为“复查”,其方式多种多样,而且在不少法院还往往与处理来信来访混 在一起。再审申请的审查程序或方式如何设计构建,不妨说正是通过把当事人的一部分申诉 纳入诉讼程序以建立再审之诉的改革思路关键之所在。 严格区分诉讼的内与外、 厘清再审申 请与信访申诉的这一思路,其目的在于既缓解当事人感觉遭受到“轻易打发”或“多方推诿” 的申诉难问题,又有效地减少反复无限的投诉给裁判终局性带来的冲击。为了实现这个两难 的目标,具体到再审申请的审查方式或审查程序怎样设计,就是一方面要尽量做到为当事人行 使这种诉讼权利提供切实的程序保障,让他们感觉自己的诉求确实得到了认真的对待；另一 方面,也要考虑法院为此可能承担的成本代价及由此而产生的可行性问题。基于这方面的认 识,笔者认为审查再审申请的程序构建同样应当根据不同类型的再审事由,结合司法实践中已 经反复试行过的多种方式来进行设计[7]。 从一般观察和笔者自身调研所获信息来看,目前司法实践中常见的审查方式大致有这样 几种: （1）书面审查； （2） 询问当事人； （3） 简易开庭； （4） 听证。这几种方式 依从左至右的顺序呈现出成本负担和程序保障力度都递增的趋势。换言之,这些方式的排列 表现为法院付出的资源越小或越节约成本,给当事人提供的程序保障在力度上则呈反比式地 减弱,反之亦然。为了在成本的节约与程序保障的强化之间寻找平衡点,构建审查程序的一种 方案就是比较细致地将不同的方式和事由加以组合。兹分述如下[8]: （1） 书面审查指的是只经审阅再审申请人和对方当事人提出的书面材料即作出决定的 方式。这种审查作为对当事人寻求救济的诉求一种最起码的处理,也是信访制度所常用的处 理方式。在对再审申请进行审查时,如仅经过书面审查就作出准予或不准进入再审阶段的决 定,这种方式即构成最为节省司法资源的审查程序。书面审查可使用在审查再审申请的立案 和实质性审查这两个阶段[9]。首先, 法院在收到当事人提交的再审申请书后,对其记载的内 容及是否符合上文已涉及的如在原审提起过上诉等条件进行形式审查,符合条件即立案并向 对方当事人送达,不符合条件则要求再审申请人对文书进行补正或告知不予立案。后一个阶 段则是调取原审案件卷宗,与双方当事人提交的文书和证据材料一并加以审阅,做出准予或不 准提起再审的裁定。 鉴于这种方式节约成本的优点,只要程序保障的慎重程度要求不高、 不致给以当事人 “轻 率对待、随意打发”的印象就应尽量采用。就具体的再审事由而言,程序性的事由因法定的 情形一般表现得比较客观,往往只需通过书面审查即可确定再审申请是否合乎法定事由, 原 则上只需采用这种方式即可。相反,对于实体性和涉及审判主体的事由,只是书面方式不仅经 常难以判别是否有合乎法定事由的情形,而且也容易给当事人造成没有得到认真对待的印象,

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因此还需要分别情况采取下列的几种方式。 （2） 所谓询问当事人的审查方式,包括司法实践中单独询问再审申请人和分别与双方 当事人沟通交流这两种情况。这种方式作为书面审查的延伸,在信访制度的框架内也常常被 使用。对于程序性的事由,如果书面审查还不足以作出判断或者当事人有要求的话,就有必要 进一步采取询问当事人的方式,至于只询问一方还是分别询问双方,则可由法官根据具体情形 决定。另一方面,对实体性和有关审判主体的事由进行审查,在足以作出裁定且不致引起当事 人不满的前提下,也可采用这一方式。 （3） “简易开庭” 是笔者用来形容司法实践中审查再审申请的法官将再审申请人和对方 当事人召集到一起谈话、或举证质证、有时还进行调解等类情形的一种称呼。这种程序场境 已经具备了开庭审理的基本要素,不过与法律上规定的庭审相比,在场所、程序进行的方式和 顺序非常灵活、 以及由一名承办人主持等方面有其特点。 考虑到作出判断的必要和程序保障 的慎重程度与一定再审事由相对应的关系,原则上,只要当事人要求,对实体性再审事由的审 查都应采取这种方式。对于有关审判主体的事由,尤其是审判组织组成和回避方面的问题,根 据具体情况也可只采用这种方式来进行审查。 （4） 听证是审判监督制度改革中不少法院都在试行的一种审查方式。 但在这一称呼之 下各地的做法却林林总总、差异很大。笔者使用这个概念指一种程序场境,即在正式的法庭 上由复数的法官主持、有双方当事人到场接受询问、举证质证和相互辩论,有时还有原审的 审判人员、其他机关人员甚至媒体出席,类似于扩大了的开庭审理那样的场面。不用说这是 成本最高的审查方式,难以普遍推行,或者说原则上只是在确有必要时才应采用。一般而言, 对于有关审判人员职务犯罪或严重违法违纪的再审事由,只要存在争议,为了向当事人和被指 控犯罪或违法违纪的人员负责,都应使用听证的审查方式。关于其他的事由,则只是除非上述 几种方式都不足以作出判断或出于有必要给以当事人最慎重的程序保障等情况下才能采用。 以上只是对如何在再审申请的审查程序中采用不同方式的一种原则性建议,在这方面将 来立法时在具体条文中究竟怎样表述,还是一个需要仔细斟酌的困难问题。如果立法像现在 这样完全回避对审查方式的规定,不仅放弃“程序法定”原则这一点本身不妥,而且让法院在 审查方式的选择上享有过大的裁量自由,将很可能导致对再审申请的审查与对信访的处理在 程序操作的实践中仍然无法区别；但如果立法对此规定得过细或过于具体,没有为法院根据 实际情况选择恰当的审查方式留下足够的弹性或空间的话,又会带来法院有时无所措手足的 后果,甚至有法律条文的规定被规避被架空的危险。解决这种两难处境的一个思路就是要充 分考虑上文提及的制度整体包含“法律条文+ 司法解释·具体规则+ 实务操作方式”这一 结构,设法分别从不同层面去适当地规范审查方式的选择运用。 4.当事人提出再审申请的对象法院 修正案改变了现行立法有关当事人可向原审法院或其上一级法院申请再审的规定,根据 “当事人申请再审的,由作出生效裁判的法院的上一级法院负责审查”这一修改后的条款,再 审申请将产生移审效力,当事人提出再审申请的对象法院上移为原审法院的上一级法院。修 正案的这项修改在两点上优越于原来的规定。首先,鉴于舆论要求解决“申诉难”问题的呼 声,而且人们担心原审法院难以纠正自己造成的错误也是合乎常识或情理的,赋以再审申请移 审效果确实加强了当事人提起再审之诉的程序权利保障,有助于提升社会上一般人对审判监

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督程序的信赖感。其次,这项修改也能够解决现行法比较模糊的有关规定下当事人可能既向 原审又向其上级法院提起再审申请的程序重复问题。不过,在理论上,如果把当事人的再审申 请视为行使其提起再审之诉的诉讼权利,则全面规定移审效力与再审之诉的性质有可能发生 冲突。另外,从大部分被提出再审申请的案件应当都、而且实际上往往也经过上诉的现实情 况出发,可以预见将会有大量再审申请越过中级法院的层次,集中到高级法院或者最高法院。 少数的高层级法院在现有的人力物力等资源格局下作为大量再审申请的审查程序承担者,是 否具备可行性可能需要重新考虑。 鉴于上述的情况,笔者认为应当根据不同的再审事由和审查程序来决定是否赋予再审申 请以移审的效果。在实体性的再审事由中,如有新的证据、诈取判决,以及作为程序性事由的 “据以作出原裁判的法律文书被撤销或变更”等情形,都属不能归因于原审法院或不是原审 的审理所造成的问题。 这些问题由原审法院来解决或纠正并不会引起当事人或社会上一般人 的疑虑,因此以这几类情形作为再审申请事由的当事人都应当向原审法院提出申请且必须由 原审法院进行审查。相反,对于一般的程序性事由,则可考虑由上一级法院来负责审查以此类 情形为根据提出的再审申请。因为,一方面程序上的错误由上一级法院来纠正更有权威性,也 更容易发挥警示作用,另一方面,如对这类事由的审查原则上采取书面方式的话,就不会给上 一级法院带来太大的成本或资源负担。 关于实体性的再审事由中除以上已涉及的事由之外的其他情形、 以及审判主体方面的事 由是由原审还是由上一级法院审查,有两种方案可供考虑。一种方案是保留现行立法“向原 审法院或上一级法院提出再审申请”的规定,但明文禁止既向原审又向上一级法院重复提起 申请的行为。换言之,给以当事人选择由原审还是由上一级法院审查自己提出的再审申请的 权利,但这种权利的行使以一次为限。另一种方案则是明确规定根据实体性再审事由提出的 申请均由原审法院审查,而审判主体方面的事由则由上一级法院负责审查。这两种方案都考 虑到了赋以再审申请移审效果可能带来的安心或信赖感和案件负担在不同层级法院之间分 配的平衡问题,区别只在于程度。在两个方案之间究竟做何选择还可进一步讨论[10]。 二、关于检察院启动再审 关于检察院通过抗诉启动再审,本次修正案对现行立法所做的修改有两个特点。一是把 检察院抗诉的事由与细化了的当事人再审申请事由完全统一起来； 另一则是对抗诉的程序 做了进一步的规定。在修正案提交审议的前后,围绕检察院对法院的民事诉讼行使检察监督 权的问题产生了激烈的争论,预计这个问题在今后的立法修订过程中仍将是热点或焦点之 一。笔者认为,检察院以抗诉的方式对法院的民事审判进行检察监督,尽管在国外没有类似情 形,在我国目前国情下却有必要继续存在。主要理由有两点,其一是与信访制度同样（甚至也 可说作为信访的一个环节） ,为再审申请被驳回的当事人再留一条救济途径；其二是发挥检 察院作为追究公务员违法违纪和职务犯罪的专门机关作用。不过,对目前有关检察监督究竟 是应当大力强化还是应适当抑制这个主要的意见分歧,笔者以为不一定只能采取非此即彼的 立场。一方面,从我国法院目前的公信力程度来讲,民事审判确实需要来自检察院的监督,另一 方面,检察监督又孕含有使双方当事人失去程序上的对等以及冲击裁判终局性的可能。在检 察院抗诉程序的制度设计上必须充分考虑这种内在的紧张,或者说应尽可能在所谓“强化” 和“抑制”之间保持微妙的平衡。鉴于此,笔者的建议是检察院通过抗诉启动再审可“有进

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有退”,同样根据不同的事由,在程序上有的地方应注意抑制检察监督权的行使,有的地方则可 适当加强。以下分抗诉事由和抗诉程序两个部分来提出并讨论有关制度设计的具体建议。 1. 抗诉事由 对于本次修正案把抗诉事由完全等同于当事人提起再审申请的事由这一特点, 已经有 不同意见。笔者也认为,虽然抗诉事由同样需要细化,但原理上或功能上都应该有区别于当事 人申请再审事由的地方。就修正案规定的十六种情形而言, 至少有两个事由需要重新考虑。 一个事由是“适用法律错误” 。 从原理上看,这个事由涉及法律条文的选择和解释,而许多情况下法条的选择解释并非只 存在唯一正确的解决方法或答案。为了回避可能产生“公说公有理、婆说婆有理”的难题, 法律解释的最终决定权或判断权限应当归属一个司法机构而不应由复数的机构分享。 至少在 民事领域,这种法律解释权专属于法院显然比较合适。因此,无论在本次修正案中还是将来可 能引入三审制的全面修改时,“适用法律错误”虽然构成当事人申请再审的事由,却不应再作 为检察院的抗诉事由之一。相反,另一个事由虽然应当从当事人申请再审的事由中排除,作为 抗诉事由则是妥当的。 这就是修正案规定的 “其他致使原裁判错误的情形” “兜底条款” 这一 。 因为从功能的角度来说,检察院抗诉是除向法院申请再审外当事人寻求救济的另一途径。在 细化了的法定事由仍不能覆盖社会生活中的复杂现实这种例外的情况下,由作为公权力机关 的检察院而不是由当事人来判断是否有必要提起再审更为恰当。在此意义上,取消作为再审 申请事由的“兜底条款”而将其保留在抗诉事由中,能够达到既减少当事人提起再审申请的 随意性,又使某种救济渠道始终向他们开放的效果。至于修正案规定的其他事由和笔者认为 可以增补为再审事由而在上文列举的几种情形,都可以作为抗诉事由。下面就讨论抗诉程序 如何根据这些事由的分类来构建的问题。 2.抗诉程序 有关抗诉的程序在狭义上只是指检察机关提起抗诉的程序,但在广义上却可以包括发现 错案信息的检察院受理并审查当事人申诉、 以及提起抗诉之后检察机关参与再审案件审理这 两个阶段。在笔者看来,虽然生效裁判的当事人向检察院申诉在实践中差不多成了抗诉前的 必经阶段,且检察机关对有关怎样受理和审查这些申诉的程序也做了规范,但原理上这个阶段 不能视为民事诉讼程序的一部分,而应当放在检察业务的处理规程或信访制度的框架内去加 以理解。因此,本稿有关抗诉程序的讨论只涉及抗诉的提起和之后检察院对再审案件审理过 程的介入。此外,对本次修正案有关检察院抗诉后法院如何组织再审的新规定及其解释的问 题,因无重大分歧且为了节省篇幅,这里也不再加以讨论。 关于根据实体性事由而提起的抗诉,考虑到尽可能不要使当事人双方之间的对等关系失 衡和减轻对裁判终局性的冲击,在程序的构成上应适当抑制检察监督权的行使。具体而言,首 先,在申请再审的程序得到规范和相对完善的前提下,依据“程序穷尽”的原则,主张存在这类 事由的当事人都应该向法院提出过再审申请并已经被驳回,检察院不宜就当事人未经这个阶 段的案件根据实体性事由提起抗诉。 其次,以这类事由为据提起的抗诉应在时间和次数上接受一定的限制,例如可规定抗诉的 时限应在当事人再审申请被驳回之后的三年或五年之内,抗诉以一次为限。可考虑把实务中 已经在广泛运用的“检察建议”纳入立法作为提起抗诉的前置程序。先由受理当事人申诉的

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检察院向负责审查此类再审事由的法院提出检察建议,即在抗诉提起之前,围绕是否准予当事 人以这些事由为据的申诉或再审申请进入再审程序的问题,插进一个检法两家协商的环节。 在这个环节中,一方面法院可对检察院建议再审的案件是否合乎上述已提出过再审申请以及 有关时限和次数等条件进行形式性审查,另一方面也对是否合乎抗诉事由做实质性的审查。 如果两种审查均合乎条件,法院应采纳检察建议,依职权提起再审； 如法院根据不合乎抗诉事 由的实质性理由不同意进入再审,检察机关仍认为有必要抗诉的话,则上一级检察院可自行或 经下级检察院提请而向下一级法院提起抗诉,对此,法院只能实施再审。为了防止给双方当事 人之间的对抗关系带来不平衡,在围绕实体性的抗诉事由而实施再审的审理过程中,原则上检 察院不必派员出庭,在不涉及公共利益的前提下也不能禁止当事人撤诉。 另一方面,当抗诉事由牵涉到程序错误和审判主体方面的问题时,则有必要强化检察机关 对法院的监督。对于这类事由,检察院的抗诉不必以当事人提出过再审申请为前提。除有关 程序性事由的抗诉还有必要规定一定的时限和次数外,对审判主体方面的问题,尤其是法官涉 嫌职务犯罪或严重违法违纪的情形,在抗诉的时间和次数上不受限制。可考虑把检察院针对 这两类事由的抗诉从必须由上一级检察院向下一级法院提起改为同级直接提出抗诉。 在案件 根据这些抗诉事由进入再审程序之后,检察官有权进一步参与到再审的审理过程中去,除派员 出庭外,还可提交书面的材料,在庭上发表意见等。 为了方便检察监督的实施,无论依据的是何 种事由,在抗诉提起的前后过程中,都应赋以检察机关向法院调阅有关案件卷宗等材料的权 限。对于检察院调阅材料的要求,法院应当予以配合。 三、关于法院依职权启动再审 对于法院依职权启动再审的这条途径,笔者认为应适当缩小或限制其范围但仍有必要保 留。采取这种观点的最主要理由仍是:应清醒地认识到审判监督制度整体与所谓涉诉信访的 内在关联,必须充分考虑如何与信访制度衔接的问题,而法院依职权提起再审的程序就是这两 种制度之间暂时还不能缺少的一种衔接。或者更直接说,鉴于我国的历史传统、目前国情及 一般社会意识,即使生效裁判的当事人并未经过诉讼内的程序或在其提出的再审申请被驳回 以后,如果他们仍继续多方信访申诉的话,对于这种寻求救济的行动仍需要保留某种制度性渠 道来作出回应。 确实,完善审判监督制度的关键在于当事人申请再审程序的重构,关于重构的途径,目前 得到最广泛支持的共识则是建立再审之诉。不仅许多学者的论述,而且在最高法院的有关文 件乃至本次修正案中,对此共识都有所反映或体现。笔者已经指出,建立再审之诉的含义就是 把当事人针对生效裁判寻求救济的一部分行动“修整”或“驯化”为伴随着一整套程序性权 利义务的法律行为,完全纳入诉讼制度框架内,从而与“涉诉”却又是“非诉讼”的申诉信访 严格地区别开来[11]。本稿第一节探讨的就是按照再审之诉的思路来设计当事人申请再审程 序的具体问题。但是,从注重当事人诉讼权利保障的角度设计再审申请程序,再加上与之配套 的检察院抗诉程序,虽然其目的之一都在于减少当事人对信访的依赖,在我国整个转型期的社 会条件下,要指望仅靠这些程序的完善来全部代替信访制度的救济功能仍然是不现实的。可 以想见,无论怎样改进完善当事人申请再审和检察院抗诉的程序,尤其在立法修改之后通过宣 传和实务来改变社会意识的机制尚未充分起作用的一段时期内,仍然会有许多当事人在再审 申请未被接纳或者根本就没有提出再审申请的情况下,反复多方地向法院、检察院、人大或

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政府的信访部门等机构投诉,以寻求推翻生效裁判的机会。对于这种行动,还只能适当限制和 加以疏导,而不能禁止或不管不问。 于是,在诉讼内的再审与诉讼外的信访之间,法院依职权启 动再审就成为衔接两者的一个重要机制。事实上,目前的民事审判实务中早已不是法院违反 “不告不理”原则为了纠错主动查案,频繁依职权启动再审的情况了。一些实证调研成果表 明,通过这一途径提起的再审在整个审判监督程序中只占很小的比例。许多情况下,法院依职 权提起再审的都是因当事人多方申诉,经人大、党政部[12]的信访机构“交办、转办、督办” 或由检察院提出来协商的案件。在尽可能疏导当事人穷尽诉讼制度内程序的前提下,法院依 职权提起再审将主要承担接受当事人通过外部信访渠道过滤的救济诉求并予以妥善处理的 功能[13]。 至于对启动再审的这个救济途径为何有必要适当加以限制或缩小范围,则是出于减少随 意性的衡平性考量。不仅由于依职权提起再审在事由、时间、次数等方面都不存在制度上的 制约,而且有时甚至正是这种不受限制的程序设计才招来了法院自身都感觉穷于应付、苦不 堪言的外部干预。因此,适当限缩法院尤其是基层法院这种表面上看是“主动”发动再审的 权限,不仅可以减少许多场合属于并无必要的 “主动性” ,也有利于法院抵制不当的外部干预。 关于法院依职权提起再审的具体程序设计,考虑到信访“下冷上热” （基层接受的信访有 限,多集中于上级有关机构） 的一般情况,有两种方案可供选择。 一种方案对现行法第 177 条 的改动较小,只取消基层法院院长依职权提起再审,可规定中级以上法院的院长有此权限,该 条其余内容则予以保留； 另一个变动稍大的方案则是除最高法院院长外,将各级法院院长提 请审判委员会决定提起再审的权限都取消,只保留上级法院指令下级法院再审或提审的规 定。 两个方案的共通之点是中级以上的法院才拥有针对下级法院审结案件依职权启动再审的 权限,而基层法院不再自行启动再审,只接受上级法院的指令实施再审。不同之点则在于法院 自行发动再审的权限被限缩的程度有所区别。至于应采取哪个方案,可进一步加以讨论。 四、关于再审程序的设计 对于经过上述三种渠道进入再审程序的案件如何进行审理,构成了改革完善审判监督制 度最后一个重要的问题领域。有关再审的审理程序,存在着很多需要深入讨论或至少是应该 涉及的论点[14]。但是由于篇幅和时间限制,这里只能围绕修正案中的有关规定,并立足于始 终高度重视再审的不同事由和阶段等因素之间内在的相互协调这一本稿特有的视角,限定在 几个问题上进行基本的考察。 修正案规定,“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理”,还 改变了现行法第 184 条的有关内容,规定对进入再审的案件都 “按照第二审程序审理,所作的 判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定”,关于再审案件的审理方式则规定“应当组成合 议庭,开庭审理” 这些规定一方面与再审申请都由原审的上一级法院负责审查的修改相对应, 。 另一方面也意味着作为审理对象的法律文书无论是原审第一审还是第二审的生效裁判,再审 程序都一次性结审,直接做出有法律效力的裁判。在既给以当事人更多程序保障和安心感、 又避免再审的审理重复进行的意义上,这种修改方案确实有其优点。 不过,从本稿区分不同再审事由并在此基础上考虑更细致的程序设计这一思路看来,这样 的规定在理论上和将来的实际操作中可能会遇到某些内在矛盾或显得过于粗放,有必要做适 当的改变。首先,如前所述,因“新的证据” 、诈取判决和“作为原生效裁判前提的法律文书被

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撤消变更”这几种事由而进入再审的案件,再审程序的审理对象有可能是原审第一审的生效 裁判。这种情况在理论上意味着对原来的第一审程序推倒重来,保障双方当事人都应当享有 的上诉权利就成为必要。尤其如本稿主张的那样,当事人根据这些事由提出的再审申请可以 由原审第一审法院负责审查的话,同样由这些法院来进行再审的审理也顺理成章。至少在这 种情况下现行法第 184 条的规定应予以保留,即原审法院实施再审按照第一审程序进行审理, 双方当事人对做出的裁判拥有提起上诉的权利。当然,在原审经过第二审的大多数情况下,再 审按照第二审程序进行审理且做出的裁判为生效裁判是没有问题的。 但修正案又规定 “审理 再审案件,应当组成合议庭,开庭审理” 。而根据现行法第 152 条,第二审程序有开庭审理和迳 行判决两种审理方式,于是引出了对再审的审理方式应做何规定和理解的问题。 案件进入再审程序意味着存在合乎特定再审事由的情形,至于案件本身在原审受到的处 理是否有误则是通过再审的审理来解决的问题。既然再审要对本案重新审理,原则上当然应 该采取组成合议庭并开庭的方式。不过,如前所述,在对再审申请进行审查的阶段往往牵涉到 对本案实体内容的审理,一些情况下可能已经采取了为当事人提供充分程序保障的审查方 式。 考虑到审查申请与进入再审两个阶段的衔接以及减轻当事人讼累、 节约司法资源的必要, 在法官确有理由认为不必开庭审理时,应准许在征得双方当事人同意的前提下,采用书面方式 进行审理。作为具体的修改建议,为了避免导致再审程序都可以采用迳行判决的误解,应将修 正案目前关于再审案件“按照第二审程序审理”的表述予以删除。 另一方面,可增加一个条款对征得双方当事人同意后采用书面审理方式作出规定。最后 一个问题关系到再审的审理过程中当事人的处分行为以及对此类情况用何种结案方式处理。 进入再审阶段之后的当事人撤诉,指的是再审申请人或抗诉的申诉人撤回这种申请或申 诉请求的行为。 对此,除了涉及公共利益或与检察院抗诉有关的特殊情形外, 原则上都应尊重当事人的 处分权予以认可,结案方式则可采取裁定终结再审程序,恢复原生效裁判的执行。而申请人或 申诉人无正当理由不到庭的,亦应视为撤回对原审生效裁判攻击的处分行为, 按上述的结案 方式同样处理。不过在司法实践中,存在着将再审阶段当事人的撤诉或类似撤诉的行为理解 为对原审诉讼请求的处分,按撤回原审请求结案的做法[15]。在理论或制度逻辑上看来,这类 做法显然是不合适的。为了避免类似的误解,建议将来在全面修订立法时作出相应的规定。 以上为笔者关于审判监督程序设计的整体构想。 将来的立法修订能否带来既减少人们对 “申诉难”的抱怨、又缓解“终审不终”困局的明显效应,还取决于法律内和外的许多复杂 因素。但在保持更为广阔视野的同时,于立法技术和法条解释上精于求精,不断寻找最佳或次 优的方案,却是法律人应尽的本分。 注释: [1]笔者以前发表的有关审判监督程序领域的文章几乎都是围绕这一视角而展开的讨 论。参见王亚新:《非诉讼纠纷解决机制与民事审判的交织——以“涉诉信访”的处理为中 心》,载《法律适用》2005 年第 2 期;王亚新:《 “再审之诉”的再辨析》,载《法商研究》2006 年第 4 期。 [2] 民事诉讼法学界有关审判监督制度的研究在这个领域的先行成果也显得最为集中。 代表性的文献可参见李浩:《民事再审程序改造论》,载《法学研究》2000 年第 5 期;张卫平:

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《民事再审事由研究》,载《中国法学》2000 年第 5 期;章武生:《论民事再审程序的改革》, 载《法律科学》2002 年第 1 期;江伟:《民事再审程序的价值取向与申请再审程序的完善》, 载《法商研究》2006 年第 4 期;刘敏:《宪法理念的重新定位与民事申请再审程序的重构》, 载《法商研究》2006 年第 4 期;等等。 [3]在本论文完成交稿尚未刊发之际,8 月 24 日全国人大常委会第 29 次会议对民事诉 讼法修正案进行第二次审议。根据有关报道(例如可参见 http :/ / news1sohu1com/ 20070825/ n2517708261shtml) ,提交这次审议的修正案草案在内容上有少量调整,具体到当事人申请再 审的事由而言,主要是增加了“违反法律规定,管辖错误”和“违反法律规定,限制当事人辩论 权利”这两个程序性条款。对修正案的内容调整进行全面的考察已无可能,但笔者认为新增 加的这两个条款大有可商榷的余地。由于这种规定可能带来的复杂问题,希望在继续审议时 加以慎重考虑。就“管辖错误”而言,因现行法已经规定了对管辖异议的上诉程序,在修正案 未明确再审申请以提出过上诉为前提的情况下,这个条款并不利于抑制一方当事人对权利可 能的滥用和减少对方当事人讼累。再者,由于级别管辖和地域管辖都牵涉到复杂的法条解释 以及法院内部规则及安排等问题,要是不把因管辖引起的再审限定在违反专属管辖这样明确 的范围内,就很可能使本来是应当具有客观性或形式性、易于掌握的程序性再审事由也变得 模糊抽象起来。 “限制当事人辩论权利” 有关 也存在同样的问题。 这一条款如果不限定在 “未 开庭审理”及类似的违反法定程序等情形上,就有可能在性质上变得高度地抽象模糊而难以 把握,并引发“公说公有理,婆说婆有理”式的争议。 [4]前两款规定也可划分到程序性事由的类别里去,但有些事由包含的这种多重性质并不 影响本稿的基本分析。 [5]这里不涉及表述和解释并不说明这些问题不重要。相反,对于许多再审申请事由中包 含的概念,如何确定其内涵和外延关系到规定这些条款的成败。尤其如“新的证据” 、或“因 客观原因不能收集证据”等概念或表述,都牵涉到司法实践中非常复杂的适用和解释问题。 但为了论点的简化和论述的集中,这些问题都只能留待将来有机会时再去加以讨论。 [6]参见褚红军主编:《审判监督制度实证研究》,人民法院出版社 2004 年版,第 81 页。 [7]在比较法上,再审申请的审查程序一般都采取书面审查、职权探知和不具备既判力的 决定等方式,如德国、日本等。这是因为这些国家民事诉讼法上规定的再审事由都为高度形 式化的要件,很容易通过简易的方式即可确认。但我国情况不同,因而一定情况下采取更为慎 重的审查方式成为必要。 [8]需要注意的是,以下对几种审查方式的定义是笔者根据目前司法实践中的具体做法而 归纳总结的。 在现实的司法实践中可以见到在各地法院对同样的处理方式有种种不同的称呼, 各种称呼的大致内涵未必与笔者理解的完全对应。 [9]关于再审申请审查程序的这两个阶段,可参见张卫平:《民事再审:基础置换与制度重 建》,载《中国法学》2003 年第 1 期;李浩:《构建再审之诉的三个程序设计》,载《法商研究》 2006 年第 4 期。 在司法实践中对再审申请(有时还包括对一般的 “申诉” 进行称为 ) “复查” 的审查时,一般也都有一个经常称之为“立卷”的立案阶段。关于对司法实践中这一阶段多 样化的程序运作状况所做的生动描述,参见傅郁林:《民事审判监督制度的实证性分析》,载王 亚新等:《法律程序运作的实证分析》,法律出版社 2005 年版,第 175 - 192 页。

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[10]另外一种值得考虑的方案,则是规定由原审法院负责审查当事人提出的再审申请,但 给以不服审查结果的当事人向上一级法院申请复议的机会(也可视为一种简易上诉) 。参见 李浩:《构建再审之诉的三个程序设计》,载《法商研究》2006 年第 4 期。这个方案在理论 上符合再审的一般性质,又能够达到给以当事人安心感的效果,比较法上也找得到类似的立法 例。不过因存在给法院带来过大负担的可能,也许还需进一步论证、或适当进行试点后视实 际效果如何而定。 [11]例如可参见前引 6,第 16 - 18 页。 [12]参见王亚新:《 “再审之诉”的再辨析》,载《法商研究》2006 年第 4 期。 [13]此外,在立法引进如“第三人撤销判决之诉”和正式建立“案外人执行异议之诉”等 针对串通诉讼、架空诉讼等双方当事人滥用诉权行为之前,通过法院依职权启动再审来为并 非案件当事人却又亟需救济的第三人或案外人保留救济渠道也是必要的。 [14]学术界专文讨论再审程序本身的先行研究似不多见,作为一项集中考察再审的审理 程序并列举了所涉及主要论点的调研成果,可参见褚红军主编的《审判监督制度实证研究》 一书中的第五章“再审审理程序若干问题研究”,第 155 - 186 页。 [15]参见前引 6,第 180 页。

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