必要共同诉讼的理论误区与制度重构（上）(1)(2)

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必要共同诉讼的理论误区与制度重构（上）(1)(2) 2016-01-14 01:03

导读：2. 区分普通共同诉讼与类似必要共同诉讼之必要。普通共同诉讼将复数的诉合并在一个诉讼程序，主要是为了程序上的便宜，各共同诉讼当事人间的诉讼关

2. 区分普通共同诉讼与类似必要共同诉讼之必要。普通共同诉讼将复数的诉合并在一个诉讼程序，主要是为了程序上的便宜，各共同诉讼当事人间的诉讼关系，仍然各自独立，不因合并而受到影响。共同诉讼人中一人的行为，或对方当事人对于共同诉讼中一人的行为，除法律另有规定外，其效力不及于其他共同诉讼人。但是在必要共同诉讼中，不论固有必要共同诉讼或非固有(类似)必要共同诉讼，法院对作为诉讼标的的法律关系的裁判，必须统一。为避免法院判决内容相抵触，法律专门规定了对必要共同诉讼人间的行为关系。规定各必要共同诉讼人间的行为互相一致的，不论该行为有利益于共同诉讼人或不利益于共同诉讼人，均应以其行为作为法院判决的基础。如果共同诉讼人的行为不相一致，则看共同诉讼人中一人的行为，是否对共同诉讼人有利，有利于共同诉讼人的，效力及于全体；其不利于共同诉讼人的，效力不及于全体。

3. 必要共同诉讼人之间的关系

必要共同诉讼，无论是固有必要共同诉讼还是非固有(类似)必要共同诉讼，法院对于各个共同诉讼人所作的裁判，应当内容相同，不能互相抵触。为避免裁判的抵触，保持诉讼进行的一致，对共同诉讼人之间的关系，一般是做如下处理：

第一，共同诉讼人中个别人的行为，对全体有利的，效力及于全体；不利的，对于全体不发生效力。共同诉讼中个别人的行为是否有利于全体，不是指经法院审理结果后有利的，其效力及于全体，不利的，效力不及于全体，而是在该诉讼行为发生时对其是否有利于全体进行判断。如果个别人的行为显然有使共同诉讼人遭受败诉判决的，则可以认为该行为不利于全体。例如共同诉讼人中的一人进行诉讼上的自认、承认对方当事人所主张的事实、放弃本方诉讼请求或者撤回上诉时，该行为对于全体不生效力。当然，如果全体共同诉讼人一致进行对本方不利益的行为，该不利益的行为则应当发生效力。

第二，对方当事人对于任一共同诉讼人所作出的行为，其效力应及于全体。例如，对方当事人对于共同诉讼人中的一人提起上诉、撤回上诉、放弃诉讼请求或自认，均应认为是对全体共同诉讼人所为。需要指出的是，原告对于复数被告中的一人撤回起诉的，其效力应及于全体被告，发生撤回全部诉讼的效力。当然，在本案言词辩论后原告才开始撤回起诉的，应征得全体被告同意。这是因为被告有多数人，同意撤回起诉是对共同被告不利益的行为，所以必须经全体被告一致同意才能撤回，如果只有其中一个被告同意撤回，不发生全体被告同意撤回的效力。

此外，共同诉讼人中一人有诉讼程序中止或中断的事由，诉讼程序当然停止或裁定停止的效力也及于全体；上诉的不变期间，也以最后一位共同诉讼人收到判决书之日为起算日。

上述德、日和我国台湾地区的必要共同诉讼制度，面对司法实践中出现的各种不同的情况，也显得不能完全应对。因此，在这些国家和地区，共同诉讼从制度到学说都在不断地演变。比如，在这些国家和地区，对于共有关系的诉讼处理方法，因时代之演进而有变化。在最早时期，确认共有权之诉，对不动产共有名义人请求所有权转移登记之诉，对共有人请求交付共有物之诉，均被认为必须以全体共有人为共同诉讼人的必要共同诉讼。于此情形下，若一旦欠缺共有人中的一人时，诉讼即为不合法而无法进行，显非妥适。此时期，在理论方面出现各共有人得独自进行诉讼而解脱共有关系诉讼的看法，从而配合当时民法学说的共有理论。依民法的共有理论，共有的法律关系得分为，全体共有人有关的全体法律关系，与各共有人个人部分的法律关系两种。就确认共有权之诉而言，得分为原告数人共同起诉确认其共同所有的某物所有权之诉，与各共有人单独提起确认其个人持分权之诉两种。前者系固有必要共同诉讼，而后者系得单独起诉之诉，若各共有人各就其个人之持分权以同一诉讼共同起诉，亦属普通共同诉讼而已。上述处理共有关系的诉讼演变，同样于处理民法上的合伙、共同继承的实践方面亦有相同之演变。这种演变固然能使不待齐集全体共同诉讼人，即可进行诉讼，就容易解决事件方面大有帮助，但同时伴随其负面问题。原本属于一个具体事件，依关系人的人数分成为数事件，从而有可能导致判决的矛盾，或欲全面将事件解决时，必须由数个裁判始可。由于此种负面问题的存在，近年来在日本学界遂有提倡各种方法为解决之声音。有人认为，应考虑司法运作之效率，或应考虑此种诉讼的相对方利益，对实际上系单一之事件，应以一个诉讼及一个裁判解决，对于此类事件之诉讼，应强制全体关系人以共同诉讼方法为进行。上述主张虽然可取，但另外发生，一旦全体关系人无法集齐进行共同诉讼时，应如何加以处理解决的问题。对此，日本学者之间各有不同的构想。有人认为，因法律并无强制提起共同诉讼之规定，于此情形，应例外承认得个别进行诉讼。另外有人认为，应成为共同原告之人，拒绝共同提起诉讼之情形，得将拒绝之人加入被告一边而起诉解决。亦有主张，应成为共同原告之人，如拒绝成为共同原告时，其他共同原告，得为全体利益进行诉讼。[3] 197—198

(二)美国必要共同诉讼制度之考察

诉讼合并制度在英美民事诉讼发展史上，经历了一个不断完善的过程。在普通法时期，诉讼合并(包括当事人的合并和诉讼请求的合并)受到严格禁止；而衡平法则允许合并当事人和诉讼请求。美国现代的当事人合并和诉讼请求合并制度，最早也可溯及至衡平法之中。到1848年纽约州制定民事诉讼法典，普通法与衡平法融合，当事人合并和诉讼请求合并制度得到确立。1938年美国《联邦民事诉讼规则》制定后，当事人合并和诉讼请求合并制度进一步得到完善。现在所见到的美国的诉讼合并制度比大陆法系更为自由、宽泛，这是诉讼经济原则和诉讼价值目标发挥作用的结果，是“通过一个诉讼程序解决尽量多的纠纷”的诉讼立法理想的体现和落实，也是英美法系诉讼标的制度使然。英美法系以整个纠纷的事实本身作为诉讼标的，因此不仅与该事实相关的请求均应在同一诉讼中提出，而且与作为诉讼标的的争议事实相关的主体，，均应参加诉讼。否则其请求将被裁判的既判力遮盖，不得以同一事实再行起诉。

美国联邦民事诉讼规则规定了当事人的强制合并和任意合并两种当事人合并制度。所谓当事人的强制合并，是指基于法律的规定，当事人必须一并起诉或被诉，如果有所欠缺，法院必须以职权予以追加；如果被追加的当事人不参加诉讼，法院就要作出驳回起诉的裁定。立法之所以要求法院对当事人实行强制性的合并，是为了保护那些缺席的当事人的合法权益，避免他们因判决的作出而受到损害；同时，也是为了保护诉讼中的现有当事人的合法权益，因为如果那些缺席者不加入诉讼的话，他们或许就不可能获得完全的救济。

强制性的合并又视被合并的当事人与本案的密切程度，分为必要的和必不可缺的当事人两种形态。所谓必要的当事人，是指为了全面、正确的解决纠纷，而有必要合并为当事人的人。这些人尽管有必要参加诉讼，但是，还没有必要到必不可缺的程度。所谓必不可缺的当事人，是指为了全面地、正确的解决纠纷，在任何情况下，法院都必须合并为当事人，对于这种当事人，法院必须合并，而无选择的余地。否则，该诉讼必须驳回，不得继续进行下去。

但是在司法实践中区别二者是有困难的。所以，1966年修改后的《联邦民事诉讼规则》不再分“必要”的当事人和“必不可缺”的当事人，而是规定如果某人不参加，法院就无法对现有的当事人的实体问题作出完全公正的判决，或者如果某人不参加诉讼就会损害他的利益，诉讼是继续进行还是驳回诉讼，由法院裁量决定。第19条规定在下列情况下，必须作为当事人参加诉讼：1. 如果由于他的缺席，而使已参加诉讼的当事人不能得到完全的救济；2. 他对诉讼的对象有利害关系，如果在他缺席的情况下作出处理，就会出现如下情况：有损或妨碍他保护自己的能力；由于与他有利害关系，使已参加诉讼的人负担两倍多或数倍的损害赔偿等。在上述情况下，如果该人没有自动参加诉讼，法院应以职权命令该人参加诉讼。被合并的当事人对审判地提出异议并有理由的，可以从该诉讼中排除。[4] 67

在联邦强制性合并规则被修正之前的许多年中，法官们经常会尽量将缺席当事人归类为必要当事人而非必不可少当事人，以便使案件可得到审理。1966年修正的《联邦民事诉讼规则》第19条明确承认了强制性当事人合并涉及的各项政策之间所存的内在冲突。通过迫使法院摈弃对各法律分类的机械运用——“标识法学”——并且对这些政策难题采取注重实效的方法，现行规则要求，即使不能合并缺席诉讼者，也要对当事人获得的救济权进行司法评估。[5] 325—326

所谓当事人的任意合并，是指基于法律所规定的情形，原告可以选择是否将其他人合并作为当事人进行诉讼。《联邦民事诉讼规则》第20条对当事人的任意合并作了明确规定：其一，原告对被告提出的所有的诉讼请求必须是基于同一的交易或事件或者连续的交易或事件所产生的。其二，必须是所有欲合并参加诉讼的原告具有某一共同的法律或事实问题。除上述要件外，任意性合并还要求每一个合并作为原告参加诉讼的人都必须是自愿的。如果每人符合前述的两个基本要件，但却不愿意合并作为原告参加诉讼，也不能强迫其参加诉讼。

此外，美国《联邦民事诉讼规则》第13条明确规定了共同诉讼中的共同原告之一或者共同被告之一对同一方的其他共同诉讼人提出诉讼请求的情形。这种请求被诉称之为交叉之诉。交叉之诉的提起首先以共同诉讼的存在为前提条件。没有诉讼中的一方当事人为二人以上，交叉之诉就无从谈起。而在共同诉讼存在的前提之下，提起交叉之诉还须符合以下两个条件：一是交叉之诉必须基于引起本诉或反诉的诉讼标的的事项或事件而提起，或者与诉讼的财产直接相关。例如，原告被由被告甲驾驶的和被告乙所有的一辆汽车撞伤，被告乙所有的汽车也因此而被撞坏。在被告对原告承担责任的诉讼中，被告乙要求被告甲对撞坏的汽车予以赔偿。被告乙提出的赔偿请求乃是基于引起本诉讼诉讼标的的同一事件——汽车事件——而提出的。符合交叉之诉第一条件的要求。二是提起交叉之诉的人必须向该诉讼所指向的人及其他的共同诉讼人提出明确的实际救济的请求。而不能只是声明自己对于对方当事人不应承担任何责任而应由其他的共同诉讼人承担全部的责任。因为倘若只是主张自己不应承担责任，而应由己方的其他共同诉讼人承担责任，并无真正的具体的诉讼请求存在，因而所提出的仅属抗辩，而不是诉，更无所谓交叉之诉。具备上述两个构成要件，即构成交叉之诉。美国联邦民事诉讼规则明确允许在本诉讼进行过程中，提起交叉之诉，以达到诉讼经济和合理利用司法资源的目的。[6] 275—276

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